传销犯罪研究十六：传销犯罪中无罪辩护的思路与方案
题记：组织领导传销活动罪，该罪的认定很多情形下处于模糊状态，如何界定组织、领导者的主体，如何界定传销组织中团队计酬的合法与非法，以何种方式计算三层且三十人，何以界定承担宣传、培训的人员，何以界定传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员等等。
这些罪与非罪的模糊性，导致了司法工作人员在实践中自由裁量权过大，违背了罪刑法定的基本原则，甚至造成了冤假错案。所以立法者应当区分组织者、领导者与特别积极参与者在特定情形下的刑事责任。从不同主体的角度出发，评价相应的行为，做到罪责罚相统一。
2009年2月28日，全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》），其中规定了“组织、领导传销活动罪”，这是我国刑法首次在立法中明确传销罪名及量刑标准。
随着时代的变迁，传销模式也在发生翻天覆地的变化。传统的人身束缚、洗脑培训等模式下的传销方式被股权化、创业化、自愿加入的方式所取代。中国裁判文书网的判决显示，以前非法拘禁罪与组织、领导传销罪共存的判例越来越少，取而代之的却是各种股权转让、加盟创业与电子货币转让等等。
但是组织、领导传销活动罪的定罪远没那么简单。什么是传销组织？什么是传销活动的领导、组织者？什么是积极参与者？上线在何种情况下对下线的发展承担刑事责任等等，这些问题在实践中依旧困扰着法官、检察官与辩护律师。
中国裁判文书网中关于组织、领导传销活动罪共2010个案件，其中做无罪辩护的有110个案例（对组织、领导传销活动罪做“无罪”字样检索，显示110个案件），法院作出判决无罪情形的只有三个判例。
通过上述案例的分类，对此罪作无罪辩护的思路总结如下几种情形：
（1）涉及相关组织、企业经营的内容合法，不属于传销组织；
（2）传销活动中，所涉及的层级达不到三层或人数未达到三十人；
（3）举行传销活动的相关事实不清，包括传销下线人数不清，涉及传销金额不清等；
（4）犯罪嫌疑人并非领导、组织者；
（5）犯罪嫌疑人未加入传销组织，未参与传销活动或从事的工作与传销无关。
法院判决无罪的三个案件，分别如下：
第一个案例：梁某某等组织、领导传销活动罪案。法院认定其仅在他人的指令下从事了传销环节中一些简单的劳务工作，主观上没有犯组织、领导传销活动罪的故意，其行为不构成组织、领导传销活动罪。此为未加入传销组织，未参与传销活动之辩护思路。
第二个案例：王某某组织、领导传销活动案。法院认为王某某参与了传销活动，并发展下线代理商、业务员，获取了一定的非法收入，但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者，王某某并不属于传销活动组织者、领导者，不应被追究刑事责任。此为非领导、组织者之辩护思路，王某某应是被界定为一般传销参与之角色。
第三个案例：贾某某犯组织领导传销活动罪案。法院认为本案不能形成证明贾某某“下线已达三十人以上，且层级达到三级以上”这一事实的证据锁链。故贾某某构成组织领导传销活动罪的证据不足，本院宣告无罪。此为层级与人数不符合犯罪要件之辩护思路。
通过分析三个案例背后的逻辑，反思此类案件的辩护思路与裁判思维。笔者认为首先应当区分传销组织的领导者与传销组织的特别积极参与者，依据不同主体的行为，来判断是否构成此罪，通过这个路径的解构，或许能带来一些新的思考模式。
传销组织的领导者与传销活动的组织领导者是二个不同的概念。
传销组织是一个金字塔型的结构，传销组织的领导、组织者是指传销组织核心层的人员。而传销活动的组织领导者，是指对传销活动具有组织领导等行为的人员，包括了在传销活动中的积极参与者。传销组织的领导者、组织者由相对固定的人员构成，而传销活动的组织者、领导者的人员则会随时发生变化，除了传销组织的领导者、组织者会举办活动外，传销组织的扩大是由不同的积极参与者举办的活动造成的后果。
目前学界与官方的主流观点认为传销活动罪处罚的对象是组织者、领导者，其策划、发起、设立、指挥传销组织、或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协商，在传销组织的层级结构中居于最核心的地位，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。
但是官方的主流观点并没有在实践审判中得到落实，中国裁判网公布的有罪判决中，很大一部分判决是处罚后来加入组织后进行传销活动的人员。这些人员在官方的主流观点中却属于积极参与者。
根据《禁止传销条例》对传销行为的界定，凡是有组织性质的传销行为都可以被视为传销活动，而且传销活动可以分为单人对单人的传销活动、单人对多人的传销活动及多人对多人的传销活动。刑法应当处罚那种？
笔者认为，在不考虑传销层级与人数的情形下，单人对单人的传销活动，不应当被纳入刑法评价的范畴。多人对多人的传销活动与单人对多人的传销活动，应当区别组织该传销活动的人员是属于组织中的领导者还是特别积极参与者。若是前者，则应承担刑事责任；若是后者，则需判断是否达到三层且三十人以上。
本罪的犯罪主体是传销的组织者、领导者，且只能是自然人（单位犯罪的问题，个人认为传销不可能成立单位犯罪）。积极参加者和一般参加者未列入主体范围之内。
2013年11月4日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对传销活动的组织者、领导者进行了详细解释，指出下列几种情形属于组织者、领导者。如：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
法律上的分类简单明了，实践中关于本案主体的问题却非常复杂。有些实务研究者，将从事传销的人员分为二类：传销活动的发起人、领导者与参加者。从实践来看，如何区别参与者与《意见》中第二、三、四、五等人员，是传销犯罪实务中面临的最大问题之一。
笔者认为，将传销主体分为三大类比较妥当，也是实践中司法机关办案的思维总结。
第一类：领导者、组织者，是传销组织中的核心层，包括决策者、传销制度制订者、出资者、宣传者、组织者。
第二类：特别积极参与者，此类人，非出资者，非组织初始领导者，传销组织壮大过程中加入，未参与组织的决策与相关制度的制订，未参与组织的宣传、策划。只是以自己的名义或自己组建之团队，另行发展下线，直接或间接发展下线达到三层且三十人以上的标准。
第三类：积极参与者，此类人，只是积极参与传销活动，未组织、领导举办任何传销活动或举办传销活动，发展下线未达到三层且三十人以上。
实践中，司法机关就组织领导传销罪定罪之人员大多数属于第一类与第二类。中国裁决文书网中的王某某组织、领导传销活动案一案中，法院认为王某某虽然参加了传销组织，也有获益，但是认为王某某不属于组织者、领导者的范畴，审判理由是认定王某某只是积极参与传销活动，未组织、领导举办任何传销活动，故判决无罪。
《意见》的第（五）点中关于“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”，可以视为对特别积极参与者入罪的法律规定。
现实中公安机关对于特别积极参与者一般以“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”与“在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员”的方式作为入罪要件，围绕这两个要件搜集证据。
而且《意见》中关于传销组织层级及人数的问题，把组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。但是对于三十人以上且层级在三级以上如何界定，存在众多争议。
如果说所有的传销活动都把组织的全部人员计算进来，那意味着传销组织举行的任何传销活动，包括积极参与者涉及的任何传销活动，都可以被定以犯罪，这明显不符合传销活动中打击传销核心层的观点，这种扩大处罚的方式，违反了立法本意。
中国裁决文书三起无罪判决中，其中贾某某犯组织领导传销活动罪案的判例，法院的判决有重大意义。该案贾某通过他人介绍，加入了某传销组织，该组织以所谓“五级三阶”制、“民间资本运作倍增”的模式开展非法活动，加入人员需交纳33500元入股钱，并通过发展下线（包括直接下线和间接下线）获取利润。终审法院认为：其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织、领导者追究刑事责任。本案上诉人贾某某的下线人数以及层级是定罪量刑的关键。综合所有证据不能形成证明贾某某“下线已达三十人以上，且层级达到三级以上”这一事实的证据锁链，所以认定贾某无罪。
该判例在层级且三级以上的问题上，采用了从发展人开始数下线的计算方式。这种三层且三十人以上的计算方式是一种非常科学的计算方式。
笔者认为关于三层以三十人以上的计算方式应当区别以对待。对于传销组织的领导、组织者，由于此类人员设立组织、发展壮大组织的根本目的是为了从事传销非法活动，谋取非法利益，此类人员对组织的壮大有着故意或放任的主观状态，所以此类人员应当对组织全部人数及层级来定罪量刑。但于对于特别积极参与者或一般积极参与者，刑法处罚的是其自身的行为，是否达到三层以及三十人的标准，应当从其自身开始往下计算。
如果说某个传销人员加入组织后，发展了几位下线之后就没有参与任何传销活动，后来发展该传销人员的下线人数有数百人或数千人，若对此人定组织、领导传销活动罪，笔者个人认为并不妥当。
上线应当在何种情形下对下线人数或层级承担刑事责任？目前没有法律规范或相关的司法机关予以解释。笔者认为（1）通过区别领导者、组织者与特别积极参与者等关系，来判决上线对下线的发展是否承担刑事责任，（2）通过这两种主体的不同行为，来判断上线对下线的发展是否承担刑事责任。
1.传销组织的组织者、领导者对所有下线负责
传销组织的领导者、组织者未必亲自参与到传销活动中来，也未必亲自去发展下线，但是传销组织的壮大是其主观期待，其通过出资、宣传、决策等行为，扩大组织，获得更多的非法利润。所以就传销组织的领导者、组织者而言，所有下线的层级和人数都应当归责于其。
2.积极参与者对自己发展下线的行为负责
但是对于积极参与者而言，并不能把所有的下线都归责于其。此类上线应当对自己发展的下线负责。因为积极参与者只是单纯地发展下线，没有任何行为可以影响到组织的制度与发展模式。
积极参与者发展下线可分为直接发展与间接发展。所谓直接发展，是指直接由积极参与者发展的下线；所谓间接发展是指明确委托他人或授权他人发展下线，这种委托或授权方式以出资、安排各项活动事项、指导传销、对下线进行传销推广的授课等等行为构成。如果没有委托或授权，下线发展的提成由上线收取或者分红，则可以视为上线的间接发展对象。
但是我们认为，在发展下线过程中，积极参与者式的上线仅仅是帮忙处理一些事务上的工作，比如登记入会人员名字，帮他人开设所谓的网上账号，甚至帮助下线向上线汇款等等行为，未有抽取下线的提成和分红，不应当对下线的发展承担刑事责任。理由是此类型行为并没有对传销组织的发展起着关键作用，也没有对传销中的非法资金积累或向上流传起关键作用。
组织领导传销活动罪，该罪的认定很多情形下处于模糊状态，如何界定组织、领导者的主体，如何界定传销组织中团队计酬的合法与非法，以何种方式计算三层且三十人，何以界定承担宣传、培训的人员，何以界定传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员等等。
这些罪与非罪的模糊性，导致了司法工作人员在实践中自由裁量权过大，违背了罪刑法定的基本原则，甚至造成了冤假错案。所以立法者应当区分组织者、领导者与特别积极参与者在特定情形下的刑事责任。从不同主体的角度出发，评价相应的行为，做到罪责罚相统一。