【无罪辩护】武某、寻某等25人组织、领导传销活动案无罪辩护意见
徐晓云
辩护意见
尊敬的审判长、审判员：
陕西许小平律师事务所接受董慧的委托，指派徐晓云律师担任武雷涉嫌组织领导传销活动罪案一审辩护人。辩护人查阅了案卷材料，依法会见了武雷，认为蓝田县人民检察院蓝检刑诉（2017）100号起诉书指控犯罪不成立，希望合议庭以查明事实为根据，以罪刑法定为准绳，对武雷作出无罪判决。现发表以下辩护意见。
担忧：比传销更可怕的是不懂传销的人却掌握了认定传销的标尺！
一、本案影响重大，涉及范围广泛，事关数百名群众的人身自由，请法庭明确本案几个关键词的含义。
消费大礼包：消费者购买的门票、饭票、住宿、泡澡等消费券，是货真价实的有价证券。
会员：购买了大礼包的消费者、游客。
大礼包个数≠人头数：因为有一人购买多份大礼包，也存在每份大礼包价格不同。
大礼包钱数（元）÷3000元≠人头数：因为钱数÷钱数＝无名数≠人头数，故《起诉书》推算人头数的方法违背数学科学。
大礼包销售模式以业绩计酬：销售团队线下销售不同价格的大礼包，线上依预设计算器（系统网络构架图）按照大礼包金额计酬、返利。
二、坚持罪刑法定原则，《刑法》第224条之一是认定组织领导传销活动罪的唯一法律依据。
侦查机关按照《禁止传销条例》的标准调查收集证据，《起诉书》按照《刑法》第224条之一进行指控，导致牛头不对马嘴！因此根据法庭调查、举证质证，此种侦查机关所取证据与检察院指控的罪名南辕北辙被无限放大，究其原因是因检察院未能认真指导侦查机关（因为侦查机关对什么是组织领导传销活动罪缺乏基本的认知）按照《刑法》第224条之一规定的四个构罪要件所需的证据展开调查取证所致。
三、根据罪刑法定原则，本案中包括武雷在内的被告人不构成组织、领导传销活动罪。
《刑法》第224条之一规定“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
可见组织、领导传销活动罪本质上是诈骗罪，传销是诈骗的手段行为。法学教授陈兴良、张明楷对该罪的构成有详细、精辟的论述。【详见：社科院主办的《中国社会科学网》于2017年9月30日刊登陈兴良教授撰写《组织、领导传销罪：性质与界限》、2009年9月27日张明楷教授在《政治与法律》撰写的《传销犯罪的基本问题》】。
本案不能满足组织、领导传销活动罪中任一要件，不构成组织领导传销活动罪，理由如下。
1、公诉机关指控“要求会员必须购买大礼包成为会员”，意图证明存在“威胁、利诱”之情节，进而对本案“会员费”和传销的“入门费”混淆视听。
首先、购买大礼包就是购买汤峪消费券，不是传销组织的“入门费”，因为没有购买大礼包的消费者照样可以到汤峪消费，但是不交 “入门费”则无法加入传销组织。
其次、消费者购买大礼包经历考察、自由选择、缔约等过程，无强买强卖之情形，更何况公诉机关未能出示任何证据能够证明销售团队“威胁、利诱”了消费者。恰恰相反，公诉机关所出示的物证、书证、视频资料等客观证据均证明买卖双方是在平等自愿、等价有偿的原则下确立消费合同法律关系。
《起诉书》在无真凭实据的情况下指控强制消费者购买大礼包是信口雌黄、是误导公众、是欲加之罪，与事实不符。
2、网络架构图是线上计算器而已，根据销售大礼包时间的先后顺序形成，是对线下销售金额（大礼包数额）按照不同提成比例进行分配，传销的“层级”按人头累积、叠加而成，二者有本质区别。
特别提醒法庭注意，养生公司大礼包销售模式分为线下销售大礼包，线上通过电子商务平台按照销售金额进行分配，符合国务院办公厅《关于推进线上线下互动加快商贸流通创新发展转型升级的意见》。网络架构图是对大礼包销售业绩进行的分配，而不是对人头数的分配。公诉机关所不能仅仅因返利分配超过三层，就指控为传销，本案事实、证据已经很清楚，给上层返利的依据是大礼包的销售业绩，因此层级是否超过三级甚至三十级，都不能认定为传销，因为该种层级在本质上不同于传销中按人头叠加而形成的层级。
3、本案计酬依据是团队销售业绩，并非靠“拉人头”计酬、返利，公诉机关缺乏证明靠“拉人头”计酬、返利的物证、书证等客观证据。
公诉机关沿用侦查机关“假、大、空”的“口号式”指控，始终无法证明本案如何靠“拉人头”计酬、返利。法庭举证就耗时长达两半天，针对被告人、辩护人提出的质疑，公诉机关始终不能坚持“用事实、证据说话”的原则来回应或者展示证据，而是毫无根据的按照侦查机关诱供被告人所形成的“拉人头”字眼进行“口号式”指控。辩护人认为仅以言辞证据表述为“拉人头”来认定证据不足，必须要有证明养生公司就是靠“拉人头”计酬、返利的客观证据才能作为定案依据。尽管被告人不负自证无罪的责任，但为了证明公诉机关指控完全是“口号式”指控，与事实不符，辩护人根据本案公诉机关的证据来说明本案不具有“拉人头”的特征。
A、传销的基本判断就是没有“人头”就没有传销，“人头”是传销的血液。本案中养生公司的血液就是旅游产品的销售收入，具体而言，主要就是大礼包销售。换言之，养生公司的收入与销售业绩有关。比如A的下线张三销售了100个2.4万元的大礼包，销售业绩是240万元，公司和个人的计酬或返利依据就是240万。同样B的下线李四、王五两人销售了10个2.4万的大礼包，两人的销售业绩是24万，那么公司和个人计酬或返利依据就是24万。尽管A的“人头数”比B的“人头数”少，但A的业绩远高于B高，自然A所获提成、返利一定高于B。如果按“拉人头”的数量来计酬、返利，那么B的获利就应高于A，但结论并非如此。很显然，本案大礼包销售模式与“人头”的数量没有关系，《起诉书》的指控毫无根据。
B、养生公司不断发展会员是提高销售业绩的必然选择，敢问哪家公司不希望发展壮大，提高销售业绩？保险公司不就这样吗？
《起诉书》将养生公司发展会员、提高销售与传销的“拉人头”壮大队伍强拉硬套在一起，混为一谈，实属欲加之罪，更为遗憾的是公诉机关根本拿出按“拉人头”计酬的任何证据。辩护人可以用《起诉书》认定的事实来实现对其指控的自我否定。比如指控寻丽君发展会员5558人，个人非法获利2460756.22元；而指控尔登巴根发展会员3688人，个人非法获利2594630.64元。如果按照公诉机关“口号式”指控按人头计酬的话，寻丽君人头数远远大于尔登巴根，但是实际上获利却小于尔登巴根，请问这是按照人头计酬的结果吗？
C、团队计酬的传销都不作为犯罪处理，更何况本案不是传销。根据《办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”
4、传销的本质是以推销商品、提供服务为名行诈骗之实，传销是手段，诈骗是本质。本案公诉机关丝毫没有证据证明销售大礼包是诈骗行为，同样是空喊“口号式”指控。
A、公诉机关大喊“以高额利润回报为诱饵，骗取会员的资金”，却拒不出示如何骗取会员资金的证据，哪怕一丁点的证据亦可。
汤峪温泉如同兵马俑、大雁塔、故宫等名胜古迹、自然景区一样，主要依靠收取门票为生存之本。那么，养生公司销售汤峪温泉的门票违法吗？难道给推荐、销售大礼包的会员返利、提成就违法吗？消费者购买大礼包怎么是诈骗呢？生活中经常有你帮我推销产品，我给你提成，推销的越多我给你提成越多，那么你为了获得更多提成，势必会再召集一些新人帮你一起推销？甚至给间接参与推销的人返利有何不可？这是传销吗？不是，原因是存在实实在在的商品或者服务。而传销是什么？商品或者服务仅仅是名头，根本不存在真实的商品或者服务。公诉机关的指控颠覆生活常识，更令人难以置信的是并没有提供证明养生公司的销售团队是如何给消费者撒诱饵、如何骗取资金的证据。
B、消费大礼包明码标价、公开透明、自愿购买的原则，既然公诉机关既然认为欺骗会员，那为何不出示欺骗会员的证据呢？
第一、本案现有证据能够证明消费者大礼包之前能够充分、详细了解大礼包的消费项目和价格，对大礼包价格和市场价格可以做详细比较、调研，何来隐瞒、欺骗之说？
第二、公诉机关指控高于市场的价格缺乏依据，只是公诉人的主观臆断而已，事实上大礼包消费项目的价格获得蓝田县发改委审批，公诉人凭什么认为贵就贵了？更何况与实际价格一致（据说养生公司被政府勒令关闭网络系统后，很多会员害怕大礼包作废，所以就在黑市低价处理，故而出现市场低价的流言蜚语）。
第三、消费会员可终生享受会员优惠折扣。养生公司对消费会员终身享受门票、住宿、餐饮5折至8折的价格优惠，这是养生公司让渡给会员消费者的优惠，应该说会员享受了低于市场价格的待遇。
四、游客（消费者）是景区的生命，养生公司整合旅游资源，销售团队销售大礼包是激活旅游消费、振兴蓝田经济的最佳方案。
汤峪温泉是大自然赐予人类的财富，是汤峪人民发家致富的宝地，开发、维护温泉的价值是社会经济发展的必然需求！中国人在奔向小康社会的道路上，人民的消费观念发生了根本性转变，由拼命赚钱养家逐渐向养生保健享乐转变，这是旅游产业在国民经济中比重不断增加的根本原因。
游客、消费者才是景区的生命，汤峪温泉也不例外，但景区需要完善基础设施的建设，需要维护和推广。养生公司成立之前，大兴集团管护，但是由于大兴集团产业结构分散，资金匮乏，汤峪基础设施的建设跟不上消费者的需求，汤峪温泉活力不足。在这种情况下，为了盘活汤峪温泉旅游经济，整合旅游资源，提出了对消费门票打包出售的设计和规划，组建销售团队集中精力销售大礼包。销售大礼包之前的汤峪温泉是什么状况？销售大礼包期间是什么状况？如今汤峪温泉又是什么状况？如果不被公安破坏性的打击，如今的汤峪温泉又是什么状况？事实胜于雄辩，汤峪温泉的灾难是拜谁所赐？大家心知肚明。
五、养生公司销售大礼包的模式获得政府及主管部门支持和批准，各大媒体进行了正面宣传报道，岂能采用“放水养鱼、鱼肥收网”，转瞬就给扣上传销大帽？这是典型的运动式黑打！
经辩护人庭前向法院申请调查取证，侦查机关才被迫出示了从蓝田县发改委等部门调取的当初养生公司申报大礼包销售模式的可行性研究报告的原始资料。养生公司申报的原始资料中包含了系统运营模式、会员等级、购买资金分析、组织架构、消费项目价格等全部申报，涵盖了大礼包的各种销售和利益分配模式，批准销售模式与实际运行的销售模式完全相同。本案相关证据证明，“西安汤峪温泉养生消费会员服务管理西安汤峪温泉旅游惠民大礼包项目实施意见”经西安焦汤温泉旅游度假区管理委员会、蓝田县秦岭生态环境保护管理委员会办公室、陕西省温泉旅游协会、蓝田县发展和改革委员会申请并获准批复，同时报蓝田县汤峪镇政府备案。养生公司举行西安汤峪温泉旅游惠民大礼包启动仪式的时候，陕西省温泉旅游协会、蓝田县人民政府、汤峪镇人民政府及汤峪温泉有关主管部门负责人等参加了启动仪式。消费服务网中国汤峪温泉旅游互联网＋020战略发展论坛，构建蓝田汤峪 “互联网＋旅游”消费新模式，有陕西省旅游局副局长、省旅游协会秘书长、蓝田县政协主席等领导出席参加，确立了汤峪旅游吃、住、游、玩、娱、购、泡、养生、养老等消费返现的全新消费模式（大礼包销售模式），甚至汤峪模式得到中央台的关注，作为典型向全国推荐。老百姓看到领导参加、政府支持，有何不敢购买大礼包呢？如果没有政府的身影，再高的返利，恐怕老百姓也不会购买。既然那么多老百姓购买了大礼包，却又以传销的名义打掉，为什么要这么干？
六、本案指控犯罪的事实不清、证据不足。
1、本案绝大部分证据不具有证据的真实性、合法性、关联性，取证程序、取证主体不合法，证据本身存在重大瑕疵，从开庭举证质证的过程中已经暴露无遗。本案大量证据是不具有侦查权限的蓝田县市场监管局和工商局调取的证据直接作为侦查证据使用，证据混乱、毫无逻辑可言，导致公诉人自己都无法对法庭、被告人及辩护人提出的质疑进行自圆其说。比如马贤芳的数额、人数先后出现了多次不确定是数字，甚至公诉人用侦查机关出具的没有侦查人员签字的《情况说明》就轻易的把自己的《起诉书》所认定的事实推翻了，可想而知，本案的事实经得起考验吗？再比如，自己的公诉词又否定了《起诉书》认定的事实。可以看出，本案的《起诉书》就是一块橡皮泥，公诉人需要什么形状捏成什么形状，非常随意，究其原因，都是因为事实不清、证据不足所致。
2、本案缺乏支持其指控的事实、证据，而是笼统的用“假大空”之词语，以“口号式”指控，令人难以置信。既然认为被告人通过虚假宣传，以销售大礼包为名，高额返利为诱饵，强迫消费者购买大礼包取得会员资格，以发展人头数来发展会员，骗取会员资金。那么就应当出示证据以达到其指控目的，但是通过两半天的举证，公诉机关始终未出示能够证明销售大礼包的模式是按人头计酬、给所有上线提成、虚假宣传、威胁引诱购买、欺诈消费者等任何形式的客观证据。
3、本案最大的问题是公诉机关用极其错误的推算法来推算人数和钱数，另一方面使用了对被告人的不利推定。众所周知，组织领导传销活动罪两个最基本的定罪量刑要素就是人数和钱数。本案通过三天的庭审，主要围绕着人数和钱数计算的方法展开，用最简单方法证明《起诉书》推算人数和钱数的方法是错误的即大礼包钱数（元）÷3000元≠人头数：因为钱数÷钱数＝无名数≠人头数，故《起诉书》推算人头数的方法违背数学科学。更何况本案人数和钱数存在大量虚构的情况，不论钱数还是人数都处于不确定的状态。比如比如马贤芳的数额、人数先后出现了多项不同的数字。比如1500万电子币和1000余人系虚假注入，6700个2.4万元扶持大礼包数额未实际发生交易。显然把虚假的、不确定的数额、人数作为推算依据，属于不利于被告人的推定。正因如此，公诉人用错误的推算方式来推算出不确定的数字进行指控，使得本案陷入了无法自拔的窘境！
综上所述，养生公司销售大礼包的经营模式是一种资源整合、优化配置的新型经营模式，销售大礼包最终落地就是消费。传销只是勾画出一幅虚无缥缈的美好憧憬，无法落地。本案缺乏指控以“人头计酬”、“威胁、利诱”、“诈骗会员资金”等认定组织领导传销活动罪必须具备的证据，事实证明本案与传销大相径庭，养生公司销售大礼包的模式不是传销，《起诉书》指控武雷等人犯组织领导传销活动罪事实不清、证据不足，指控违背了罪刑法定原则，指控罪名不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项规定，作出“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，宣告武雷无罪。
此致
蓝田县人民法院