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非吸犯罪

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非法吸收公众存款罪的本质特征和认定标准

法吸收公众存款,这个罪名由四个词构成:非法、吸收、公众和存款,这个罪的本质特征也正在这四个方面。

 

第一,非法。根据最高人民法院2010年的司法解释,这里的”非法“是指违反国家金融管理法律规定,我国的《商业银行法》等金融管理法律规定了从事金融行业的相关规范,违反上述法律规定,擅自向社会公众吸收存款的,是非吸行为。在司法实践中,我们经常会碰到一些案件,行为人搞集资,有当地政府的红头文件,或者有一些地方政府以金融创新等方式对该集资行为予以认可的相关文书,还有在一些行为人组织的活动中某些领导出席等等。辩方通常会凭借相关证据主张该集资行为已经经政府批准,不属于非法,属于合法。这一点是有疑问的,只有按照国家金融管理法律规定的条件和程序取得相关资质,这样的吸储行为才是合法的,否则都是违法的,并不因为实际上没有审批权的某级政府的批准或某些官员的背书而合法。

 

对于我们的辩护来说,如果当事人有相关的批文等,我们要对照法律规定进行审查。如果行为人的行为并不违反国家金融管理法律的相关规定,我们就应当作无罪辩护。

 

第二,吸收。上面说的是”非法“,我们再来说”吸收“。所谓吸收,简单说就是行为人实际掌控了公众资金。这就把非吸行为和一些没有实际掌握资金的行为区别开来。比如说行为人运营了一个P2P的融资平台,为用款人和投资者提供居间服务。投资人的钱直接借给用款人,行为人只牵线搭桥,不实际掌握公众资金,这就不是非吸行为。不过,如果行为人实际参与资金的掌控,形成资金池,利用沉淀资金去投资,那就是非吸行为了。二者的界限就在于是否实际掌控公众资金。当然,不是所有不掌控资金的行为都不是非吸,还有一种情况,行为人虽然不掌控资金,但他明知用款人向不特定社会公众吸收存款而帮助其吸储,那行为人也可能构成非吸案的共同犯罪。当然,如果不明知,则无罪。

 

对于是否实际掌控资金,实际上是事实和证据问题。我们在辩护非吸案件时,如果当事人提出并未实际掌控资金的辩解,我们应当对照案卷中各方的言词证据,以及相关的银行凭证进行核实,必要时,还要依据当事人的辩解调查取证。值得注意的是,在非吸案件中普遍存在“间接掌控”或“借用账户”的情况,比如当事人甲被指控实施了非吸,银行凭证也显示投资人的钱确实打入了甲的账户,但甲辩称其并未参与非吸,他曾经把银行账号借给了乙,乙做什么他并不知情。在这种情况下,就应当对照乙的证言、投资者的证言以及其他证据审查到底是甲还是乙非吸了存款,如果确实是乙借用甲的账户,而甲对非吸事实不知情,则甲无罪。总之,非吸案件中,当事人是否实际掌控资金是非常重要的无罪辩点,我们一定要重视。

 

第三,公众。说完”吸收“再谈”公众“,公众即社会上不特定的对象,只有向不特定的社会公众吸储才是非吸,向特定主体取得资金是合法的民间借贷或私募行为,并不是非法吸收公众存款罪。在浙江东阳吴英案中,吴英被指控集资诈骗,当然,非吸是集资诈骗的基础罪名。当年吴英的辩护人提出这样一点辩护意见:吴英的资金并非取自于社会公众,而是来源于特定的几个个人,所以并不是非吸或集资诈骗。当年该案的一、二审法院认为:吴英吸收的资金虽然来源于特定个人,但这些特定个人的资金却是来源于不特定的社会公众,且吴英对此明知。法院以此为由没有采纳辩方的意见。事实上,在2009年、2011年吴英案一审、二审时,把这种“间接吸储”行为直接认定为非吸,法律依据并不充分。但是2014年两高一部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,该文件明确:在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的,应当认定为向社会公众吸收资金。这等于将这种“间接吸储”明确为非吸行为的一种。

 

我们在辩护非吸案件时,资金是来源于不特定的社会公众还是特定的对象,我们应当辨析,这也是重要的无罪辩点。那么,到底哪些人是特定对象,哪些人是不特定的社会公众呢?我认为可以从以下两个角度进行区分:第一,吸收资金的人数。这是最明显、最容易分辨的一点。如果行为人只从几个人手中取得资金,排除了间接吸储的情况,很难认定这几个人就是社会公众。相反,如果投资者有成百上千,当事人即使辩称是向特定人取得资金,也很难成立。第二、投资者与行为人之间有无特殊关系。如果行为人在单位内部筹资,或者从自己的亲戚朋友、生意伙伴、上下游客户处取得资金,因为这些人与行为人之间都有特定的关系,即使人数很多,也不能认定为是向不特定的社会公众吸储。当然这里所谓的特殊关系应当是相对紧密的,不能泛化。比如行为人在某地搞集资,投资人和行为人都可以称为“老乡”,这里当然不能认为集资对象就是特定人而不是社会公众。

 

第四,存款。说完公众,我们最后谈谈“存款”,应该说,存款这个词才揭示了非吸行为的本质。即:非吸不是其他经营行为,它本质上是一种承诺还本付息的融资行为,公众提供资金是一种投资行为,其目的是使资产升值。这一点就把非吸和其他向社会公众取得资金的行为区别开来。比如说“共享单车”,有些人认为共享单车涉嫌非吸,因为经营者向不特定的社会公众取得了单车押金,并且有可能利用这笔资金去投资。我不同意这种观点,公众向共享单车的经营者交纳单车押金是为了取得单车的使用权,并不是为了投资,更不会要求对方支付利息。经营者提供的单车服务是真实的,也是双方交易的真实目的。所以不是非吸。但是,如果我们把事实变一下,如果行为人运营某共享单车,承诺到期返还押金并支付利息,公众不是为了骑车而交纳押金,交押金的主要目的是为了使押金增值。如果事实是这样,那么该经营者就涉嫌非吸了,因为这种情形下,这种经营行为实际上是一种变相吸收存款,即使他提供的服务是真实的。这里实际上涉及到变相吸收存款的认定问题,在司法实践中经常存在的一些被公安司法机关认定为变相吸储的行为。判断是不是变相吸储,标准有两个:第一个是不是有真实的交易,第二个是该交易是不是双方的真实目的。二者居一,就可能是变相吸储。

 

关于存款这个特征,我们再举个例子。比如行为人未经批准,运营了一个“某某宝”,为网上交易的双方提供资金支付结算服务。在交易过程中的某个时间段,该宝的经营者实际上是掌握资金的,资金来源呢,也是不特定的社会公众,所以从表面上看这种行为与非吸很像。但是这种行为并不是非吸,因为公众使用该支付工具,目的不是为了投资,经营者也不承诺还本付息。即使行为人挪用了公众资金或使用了诈骗手段也不构成集资诈骗,只可能构成合同诈骗或其他诈骗犯罪。原因就在于该行为是非法、是吸收、是公众、但不是存款。当然这种行为也不是合法的,根据我国刑法第225条,未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务,构成非法经营罪。

 

我们在辩护非吸案件时,要重视对“存款”这个特征的考察。特别是一些被认定为变相吸收公众存款的行为,我们要审查行为人是否承诺还本付息,出资者是否是为了投资增值。如果不是,那就不构成非吸,就可以进行无罪辩护。

 

另外,在这四个标准之外,还有一个不是标准的标准,那就是向社会公众宣传。说它是标准,因为在2010年最高院的司法解释中,明确将“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”规定为认定非吸同时具备的四个条件之一。并且明确,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。说它不是标准,是因为2014年两高一部的《非法集资意见》中规定,上述司法解释中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。这实际上是弱化或干脆说取消了“向社会公开宣传”这个认定标准。因此,在我们办理非吸案件中,如果我们以行为人未通过司法解释规定的途径向社会公众宣传,进而主张非吸罪名不成立,恐怕很难得到法庭的认可。

上面我们谈了非法吸收公众存款行为的的本质特征,按照这几个标准就能将非法吸收公众存款和其他合法行为、一般违法行为和其他犯罪行为区别开来。


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