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黑恶犯罪

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涉黑案应对方案

 孙裕广律师 刑事辩护咨询平台 4月29日

 关于张某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪一案之初步法律分析及应对方案

 

张某先生家属:

根据贵方提供的《法律意见书》等相关资料,以及通过微信沟通获知的信息,本律师提供初步法律分析及应对方案,以供参考。

核心观点如下:

第一,张某不构成组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪,本案存在无罪辩护的空间,不要轻易放弃任何一个罪名无罪辩护的机会;

第二,浙江律师纵然辩护方向明确,但缺乏根据罪名的犯罪构成并结合在案证据的分析,对黑社会性质组织的法律规定了解存在缺漏,导致辩护力度不足,在当前涉黑案件辩护律师无罪论证责任大于控方有罪举证责任的背景下,难以实现有效辩护;

第三,在“扫黑除恶”的政策背景下,已经立案的案件将难以撤案,案件即将进入法院艰巨的庭审阶段,只有专业化、精细化的经验辩护,才能打好这一场硬仗,避免十几年有期徒刑及没收财产的判决结果。

现将从案件法律分析、案件辩护方向、律师辩护工作、律师收费标准这四方面,提供初步的法律分析及应对方案,以供参考。

(由于贵方提供的资料有限,尤其是缺少证据、起诉意见书等核心资料,具体辩护观点及辩护方向将根据今后的阅卷情况作相应调整。)

 

第一部分  案件法律分析

 

在黑社会性质组织犯罪案件中,控方一般会将黑社会性质组织犯罪和其他犯罪“打包”控告。目的之一是以更多的犯罪事实佐证张某等人构成黑社会性质组织犯罪,因为只有足够多的犯罪行为才能支撑起涉黑这一罪名;目的之二是通过多罪名的控告来突显犯罪情节的严重性,这样一来可方便法院作出“没收全部财产”的重判,因为《刑法》规定涉黑罪名可判处没收全部财产[1]

为避免以上不利后果的发生,在当前张某即将被检察院起诉构成组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪的不利情况下,我们认为应极力主张张某无罪,不应轻易放弃任何一个罪名无罪辩护的机会。在庭审上的轻易退让将可能影响全面辩护的效果。

 

一、关于张某不构成组织、领导黑社会性质组织罪的无罪辩点以及辩护空间

贵方在与浙江律师的沟通中,应该已经了解到,张某等犯罪嫌疑人只有完全符合组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征这四个特征的情况下,才能构成黑社会性质组织犯罪,任何一个特征不符合,则罪名不能成立。[2]

浙江律师在提交给检察院的《辩护意见》中称“如何认定黑社会性质组织?目前有三个文件可做依据,《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款,第三百八十四条第一款的解释》《中华人民共和国刑法修正案(八)》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》”,然而浙江律师缺漏了认定“四个特征”的其他司法裁判依据。我们论证张某不构成组织、领导黑社会性质组织罪,应综合依据如下的司法裁判依据:

《刑法》及其修正案、司法解释、2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》、最高人民法院刑三庭颁布的《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》、2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》,以及最高人民法院在《刑事审判参考》公布的第618号至628号案例中阐明的司法观点。

以上司法裁判依据明确了黑社会性质组织“四个特征”的内涵和外延,意在规范黑社会性质组织犯罪的裁判,一改过往“口袋罪”的判决套路,避免司法机关入罪的恣意,这正是我们作无罪辩护的有力武器。

 

(一)论证张某等人不符合黑社会性质组织的组织特征

浙江律师在论证张某等人的行为不符合组织特征时,主要从两方面分析:其一,从“A县城市建筑垃圾密闭运输协会”成立过程论证不存在“黑社会组织”;其二,从会长与成员的关系来论证“分工明确”不成立。然而,这两点意见存在“打错”和“打偏”的情况。在中国,“黑社会性质组织”和“黑社会组织”是相互区别的,浙江律师论证不存在“黑社会组织”,不能阻却司法系统认定张某等人构成“黑社会性质组织”;论证“分工”不明确,并不能阻却司法系统以会长与成员的身份情况来认定层级关系。也就是说,这两点论证不能起到阐明张某等人不符合组织特征的作用。

实际上,否定组织特征,是论证不构成黑社会性质组织的核心要点,因此这部分论证应结合证据和法规尽可能详实!

首先,需要瓦解控方的入罪思路。

我们要否定控方指控的犯罪事实,就得切入其入罪思路。根据《起诉意见书》,控方认为:“该组织分工明确,其中张某为该协会会长,安排协会一切事务、幕后指挥手下成员。犯罪嫌疑人祝伟峰负责与行政执法对接,巡逻组遇到事情向其汇报,由其根据现场情况在征得张某同意后调用打手组进行处置;犯罪嫌疑人周小红为打手组负责人,调用手下打手,为该团伙武力后盾;犯罪嫌疑人田锦双为巡逻组负责人,调用手下巡逻成员,负责日常巡逻工作。”从《起诉意见书》的描述可知,控方是将“A县城市建筑垃圾密闭运输协会”的人员构成框架,直接代入涉黑“组织架构”和“组织关系”中,将张某认定为组织者、领导者,将祝伟峰、周小红、田锦双认定为骨干份子,其他犯罪嫌疑人认定为手下。

这种入罪思路明显违反法律和司法裁判观点关于组织特征的认定。当前作出无罪判决的涉黑案中,法院均认为原本既有的社会关系不能想当然地代入组织关系中。

参考(2011)安龙法刑重字第11号案裁判文书,安阳市龙安区人民法院认为张德庆等人“系同村村民,在此之前无证据证明系纠集成为固定组织”,因此,张德庆等人不构成黑社会性质组织犯罪。

参考(2013)鄂江岸刑初字第01077号裁判文书,武汉市江岸区人民法院认为:“本案被告人以共同开设赌场为主要犯罪形式,其本身具有一定的组织形式、规则,并以获得非法利益为目的,本案指控的部分事实,与有组织犯罪的形成、发展、利益并无直接因果关系。”由此可知,武汉市江岸区人民法院认为不能直接将赌场自身所具有的组织形式、规则直接代入黑社会性质组织的组织关系和组织纪律中,认为需以组织犯罪的形成、发展、利益等方面对形成黑社会性质组织是否有因果关系进行判断。

因此,不能因为成立了协会,协会内的层级关系及分工情况就能推论出张某等人成立了黑社会性质组织。

《起诉意见书》还认为协会是黑社会性质组织成立的起点。但是,根据《A县人民政府办公室转发县行政执法局关于A县城区建筑垃圾和散装建筑材料实行密闭运输的实施意见》(善政办发[2014]28号)、《关于同意成立A县城市建筑垃圾密闭运输协会的批复》(善综执[2015]18号)、《关于准予A县城市建筑垃圾密闭运输协会登记成立的批复》(善民文[2015]66号),协会的成立经过法定途径,得到A县综合行政执法局的许可,因此控方在事实认定方面存在明显的错误,协会的成立并非以从事涉黑犯罪为目标。

其次,需要论证作为“组织者、领导者”的张某与其他当事人,其他骨干成员相互之间关系并不紧密且不稳定。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定:“在办案时,要特别注意审查组织者、领导者,以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密,不要被其组织形式的表象所左右。”

最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第619号“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握:……(二)审查核心成员的稳定性……认真鉴别组织的核心与框架是否具有严密性和稳定性……组织头目和对组织的运行、活动起着重要作用的骨干成员相对比较固定、相互之间联系紧密。”

因此,需要结合本案具体的证据内容来论证张某等人不符合这一法定要件。列举的证据内容如张某与被指控犯罪的部分“小弟”相互之间并不认识,张某不具有作为黑社会性质组织“组织者、领导者”所应具有的人事安排权、财产管理权、惩戒权等体现领导性质的权力,不符合“有明确的组织者、领导者”的要件,等等。

再次,需要论证张某等人并没有制定组织纪律、活动规约。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定:“关于组织特征……在通常情况下,黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定,一般会有一些约定俗成的纪律、规约,有些甚至还有明确的规定。因此,具有一定的组织纪律、活动规约,也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。”

最高人民法院刑三庭在《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》中阐明:“如果确实不存在一定的纪律、规约,认定黑社会性质组织时一定要慎之又慎。”

最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第619号“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“我们认为,对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握:……黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步发展壮大的过程,期间必定有一定的组织纪律,活动规约来确保组织自身的生存和发展。”

由于当前侦查人员普遍缺乏法律基础,不能掌握关于黑社会性质组织犯罪的详细裁判依据,往往忽视了对组织纪律的调查,这将会成为控方的硬伤,是我们无罪辩护的核心要点。

最后,需要论证本案相关成员实施违法犯罪是为了个人目标而不是为了维护组织利益。

最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第619号“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:普通共同犯罪、犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动,其中不乏成员众多、纠集时间长、犯罪次数多的犯罪组织,但在犯罪目的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。前者违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益,故犯罪目的比较直接、明显。而后者违法犯罪的目的在于维护其组织的利益,是为了组织的安全、稳定和发展,最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。”

因此,需要结合本案具体的证据内容,针对起诉书指控的每一起犯罪内容,来论证张某等人的行为不符合这一法定要件。

 

(二)论证张某等人不符合黑社会性质组织的经济特征

浙江律师在《辩护意见》中论证张某等人的行为不符合组织特征的理由是协会及相关业务收入包括会费、捐赠、政府资助等是合法的。但这明显回避了《起诉意见书》的定罪思路,控方以张某等人通过实施强迫交易等行为获取违法所得,进而论证他们符合经济特征。浙江律师的论证不能与控方的指控形成交锋,也错失了论证不构成经济特征的机会。

根据当前的司法裁判依据,张某等人的行为不符合经济特征。因为根据规定,只有符合收入是违法的,成立协会是以实施犯罪为目的,以违法收入来实施违法犯罪活动和维系组织生存这三个要件,才能认定组织特征。

暂且不论是否构成强迫交易、收入是否合法的问题,先论述后两个要件。

首先,需要论证协会是合法设立的,即便按照控方所言其是有违法犯罪行为,也只是存在违法犯罪行为的单位,而不是黑社会性质组织。

最高人民法院在《刑事审判参考》第627号“张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案”中阐明了黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位在经济特征上的区别。“尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能‘转化’为黑社会性质的犯罪组织,但二者在未转化前,有着明显的区别:1.成立目的不同。有违法犯罪行为的单位,一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织,从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工,但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的;而黑社会性质组织,其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等,均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。2.经济特征不同。有违法犯罪行为的单位,自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式。违法犯罪行为。对其而言,只是在单位行使职权或者经营过程中出现的偶然‘越权行为’或者‘寻租行为’,违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。而黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,并以此支持该组织的活动。一言以蔽之,黑社会性质组织是‘以黑养黑’,其维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于违法犯罪活动,或者与违法犯罪活动有关。”

本案中,应结合《A县人民政府办公室转发县行政执法局关于A县城区建筑垃圾和散装建筑材料实行密闭运输的实施意见》《关于同意成立A县城市建筑垃圾密闭运输协会的批复》《关于准予A县城市建筑垃圾密闭运输协会登记成立的批复》等相关文件及事实内容,证明“A县城市建筑垃圾密闭运输协会”的成立经过法定途径,得到A县综合行政执法局的许可,从事的经营活动合法合规,且遵循政府指导价,等等,以此论证张某等人不符合经济特征。

其次,需要论证在案证据不能反映“涉案组织”或其成员将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定:“是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”

最高人民法院在《刑事审判参考》第625号“王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“攫取经济利益,具备经济实力,不仅是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的主要目标,而且是其非法控制社会并向黑社会组织发展过渡的物质基础。因此,获利之后是否用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动,历来是认定黑社会性质组织‘经济特征’的重要参考指标。”

最高人民法院在《刑事审判参考》第628号“乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“黑社会性质组织并不单纯地通过违法犯罪活动直接获取非法利益,而是将获取的非法收入用于发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径等方面,以发展壮大组织;或者将获取的非法收入投入市场,通过各种洗钱手段转化为合法收入;或者用于寻求非法保护,等等。”

因此,若在案证据不能证明张某将违法所得用来发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径,则不能证明他们的行为符合经济特征。

 

(三)论证张某等人不符合黑社会性质组织的行为特征

浙江律师在《辩护意见》中论证张某等人的行为不符合行为特征的理由是他们没有残害普通群众,虽然协会成员涉嫌寻衅滋事,但也是事出有因。

然而,法律上寻衅滋事案中的被害人其实就是属于被残害的普通群众,因此浙江律师的观点在论证上存在逻辑上的混乱。

要解决行为特征的问题,司法裁判依据已给出了基本的思路:若犯罪活动不能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征,则不符合行为特征。

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。因此,在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则,定性时应当特别慎重。”

因此,我们的辩护方向是:

首先,需要分析本案所有犯罪的成因、过程、后果,综合论证本案中的相关犯罪行为不存在明显暴力因素,其性质和严重程度达不到“为非作恶,欺压、残害群众,称霸一方,严重破坏经济、社会生活秩序”的程度。

其次,需要举证协会成员在发现偷运建筑垃圾车辆后先是向行政执法局举报,目的是协助行政执法局惩治偷运行为,以论证本案当事人并没有作恶的目的和结果。

最后,若有证据证明寻衅滋事案的发生是协会成员单方面无组织实施的,则可认定为个人犯罪活动,不能以此来评定“组织”是否符合行为特征。

 

(四)论证张某等人不符合黑社会性质组织的非法控制特征

浙江律师在《辩护意见》中从协会的成立及作用来论证张某等人的行为不符合行为特征。这一点的论证方向是正确的,但并未完全利用当前的司法裁判依据来否定非法控制特征。

首先,“A县城市建筑垃圾密闭运输协会”成立并不是为了非法控制,而是为了配合政府的环境保护与运输安全工作。

“A县城市建筑垃圾密闭运输协会”成立之前,A县建筑垃圾和散装建筑材料运输市场混乱不堪,不符合核准条件没有运输资质的车辆偷运建筑垃圾和散装建材现象频发,报废车运输、超载、环境污染成为亟需整治的内容。于是2014年3月7日A县人民政府办公室印发《关于A县城区建筑垃圾和散装建筑材料实施密闭运输的实施意见》,该实施意见工作目标为:通过实行县城区建筑垃圾和散装建筑材料实施密闭运输,有效遏制建筑垃圾和散装建筑材料实施运输过程中的滴落、遗撒、扬尘等现象,进一步改善城市市容环境,提升城市形象,改善县城区空气环境质量等。A县人民政府办公室同时制定《A县城市建筑垃圾密闭运输单位核准暂行办法》,规定了密闭运输单位的核准条件。而之后政府部门作出的《关于同意成立A县城市建筑垃圾密闭运输协会的批复》《关于准予A县城市建筑垃圾密闭运输协会登记成立的批复》,明确了“A县城市建筑垃圾密闭运输协会”的成立目标是配合政府做好合法营运工作,做到行业自律。

协会的成立是为了配合政府的工作以及当地环境保护与安全,并不是以非法控制为目的;而所谓的“控制”其实是A县人民政府通过制定办法对车辆准入、单位准入等的控制,张某等人无法实施控制,因此不符合非法控制特征。

其次,需要论证在案的相关证据反映张某等人的“控制力”未达到《刑法》关于“一定区域”的空间范围标准,不符合非法控制特征

《刑法》就“非法控制”表述为“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”。

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》则对“一定区域”进行了解释,规定:“‘一定区域’,应当具备一定空间范围,并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此,应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。”因此,界定区域范围是认定张某等人的行为是否符合黑社会性质组织“非法控制特征”的前提。

若在案证据反映相关犯罪行为只是特定性地发生在个别道路这样的空间区域内,则可论证“一定区域”只局限于人口数量、流量、经济规模较小的区域,不符合非法控制特征。

再次,需要指出控方不能举证张某等人垄断了建筑垃圾和散装建材运输领域。

我们需要通过阅卷掌握本案相关运输情况,并主动调取有利证据,证明当地建材垃圾及散装建材运输并没有被张某等人所垄断。在我们2016-2018年办理的广州涉黑案中,我们调查了涉案地区混凝土的供应情况,并结合在案证据当事人等的供述,证明“涉案组织”并没有在当地形成垄断。

最后,需要指出控方不能举证张某等人“称霸一方,严重破坏经济、社会生活秩序”。

在关于“称霸一方,严重破坏经济、社会生活秩序”方面的举证,控方往往会大量收集证人证言,而这些证言将会夸大其词,称张某等人在当地形成了恶劣的影响。此时,辩护律师就需要对这些证言的合法性、客观性、关联性提出异议。由于本案案发后,嘉兴公安的网站及公众号对此案进行了广泛报道,而证人证言应是在报道案件后才收集的,则我们有充分的理由质疑证言的客观性,因为大范围的报道导致作证被严重干扰,由此否定控方认定符合非法控制特征的相关证据。

 

综上,应从组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征这四个方面来论证张某不构成组织、领导黑社会性质组织罪。本案无罪空间较大,但要做到有效辩护,关键是充分运用法律和证据作详实分析,否则在当前控辩双方论证责任不平等的情况下,难以实现无罪辩护的目标。

 

 

二、关于张某不构成强迫交易罪的无罪辩点以及辩护空间

浙江律师在《辩护意见》中论证张某不构成强迫交易罪的主要理由,观点上基本到位。就论证的落脚点上,可以更到位一些,而且应该就控方指控的具体犯罪事实进行证据上的分析和论证,而不是凭空地发表观点,无证据的论证都是软弱的拳头。

尽管我们未能阅读《起诉意见书》,但是根据浙江律师撰写的《辩护意见》,可得知张某等人实施的是制止偷运建筑垃圾的行为。我们认为不排除控方认定的事实其实是张某等人是强迫他人退出特定的经营活动。因此辩护的中心点应围绕是否存在这一犯罪行为展开。

首先,张某等人实施的是制止偷运建筑垃圾的行为,而且是依据政策实施的合法行为。本案所谓的“被害人”其实是没有运输建筑垃圾和散装建材的资质、经常进行私下偷运、不服从A县综合行政执法局的政策安排、扰乱行业环境的违法人员。根据《关于A县城区建筑垃圾和散装建筑材料实施密闭运输的实施意见》以及“A县加强建筑垃圾密闭运输管理”的公告,张某等人作为行业协会人员有权阻止违法行为的进行,这正是行业自律的表现。而且,即便作为普通公民,也有权对违法行为进行制止。因此该行为合法合规,不构成强迫交易罪。

其次,张某等人并不是强迫他人退出特定的经营领域,本案中相关“被害人”完全可以依法办理手续、完善资质、参与相关特许营运招标等获得运输资格。张某等人的制止行为、举报行为有利于行业的规范和政府政策的执行,该制止行为并不是强迫他人退出建材垃圾运输领域。

最后,若控方认定张某等人实施制止他人偷运建筑垃圾的行为既构成寻衅滋事罪,又构成强迫交易罪,则违反《刑法》关于禁止重复评价同一行为的规定,既然以寻衅滋事罪追究责任,则不能再以强迫交易罪来定罪。

 

 

三、关于张某不构成寻衅滋事罪的无罪辩点以及辩护空间

张某在信中说:“寻衅滋事的罪名是肯定成立了,如果能依法来判的话,我也不怕,也心甘情愿。”张某的判断很大程度上是认同了法院对陈某等人的(2017)浙0421刑初729号案的《刑事判决书》,并认为推翻此罪名无望。

实际上,不止是当事人,包括大部分法律工作者在内,都对寻衅滋事罪存在法律层面上的认识错误,仍将这个罪名作为“口袋罪”,但对本罪名作无罪辩护并非完全没有可能。

首先,对陈某等人的判决书在本案中只能作为证明陈某被判寻衅滋事罪的书证,不能够直接证明张某及其他本案犯罪嫌疑人犯寻衅滋事罪的事实。

最高人民法院在《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”中阐明:“共犯的生效裁判文书本身是一种证据,确切地说是一种书证,它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况,而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据,但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证,目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据,它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时,如果不对具体证据进行质证,被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见,实际上剥夺了被告人的辩护权,也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此,采纳未经质证的证据,是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反,可能影响到案件的公正审判。”

因此,本案中法院仍需审查现有证据来判断张某是否构成寻衅滋事罪,即从程序性层面来说,仍有否定寻衅滋事罪的指控、认定张某无罪的可能。

其次,拦截并强行逼停他人车辆,并不必然构成寻衅滋事罪。

根据(2017)浙0421刑初729号案的《刑事判决书》,法院认定陈某等人在10起案件中强行逼停他人车辆,情节恶劣,构成寻衅滋事罪。但该判决存在翻案的可能。

《刑法》第二百九十三条规定:“【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”司法机关要定张某寻衅滋事罪,还需证明10起犯罪达到情节严重的情况。

关于“情节严重”“情节恶劣”的界定标准,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条至第五条进行了界定,而第三条规定了“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的”构成“情节恶劣”。

嘉善法院认定陈某等构成寻衅滋事罪的原因在于多次拦截逼停他人车辆。但是,根据张某信中所言,其没有横行霸道。若在案证据反映陈某等人只拦截无资质车辆,出于行业自律而非垄断的目的进行拦截,则存在这一罪名无罪辩护的空间。

再次,若张某对陈某等人的行为不知情、不默许,则亦无须对陈某等人的全部或部分犯罪活动负责。

最后,应综合全案证据事实分析是否构成犯罪,不轻言放弃。

根据(2017)浙0421刑初XXX号案的《刑事判决书》,陈某等人是采取认罪从轻的辩护策略,从判决书内容可知,法院也没有进行实质性的事实论证和证据论证。因此在事实情况不明确的情况下,我们不能轻易放弃对此项指控的无罪辩护。在我们团队代理的河北涉黑申诉案中,关于当事人强迫交易案的指控,原辩护律师未能提出有效辩护的观点,而一二审法院也未察觉案件中存在的重大问题。我们介入后发现两审裁判用了2011年新法的规定来评价当事人2009年的行为,而依据行为时2009年的法律,当事人是不构成强迫交易罪的,这违反了刑法溯及力的规定,最后,两审裁判“用错法”的情况成为我们提起再审程序的有力观点。


第二部分  案件辩护方向

 

根据上一部分的法律分析,从法律层面上张某存在无罪辩护的空间,为避免被判以十几年有期徒刑及没收财产的不利后果的发生,应极力主张张某无罪,不应轻易放弃任何一个罪名的无罪辩护机会,在庭审上的轻易退让将可能影响全面辩护的效果。

又由于本案错过了在审查起诉阶段出具有效的法律意见书来建议检察院作出不起诉决定的机会(我们团队在广东揭阳李某涉黑案中通过详尽的法律分析成功说服检察院作出不起诉的决定),本案目前只能做好充分的庭审准备,打好这一场“硬仗”。而实际上留给律师的时间并不多,因为涉黑案件案卷材料非常多,需要有经验的团队集中时间投入工作,对证据进行系统整理分析,才能出具有说服力的法律意见。

由于本案正处于中央开展“扫黑除恶”专项斗争的执法背景下,司法机关亦有将此案办成新政策实施后的典型案例的想法,浙江省委书记车俊对本案作出了“坚决打击黑社会性质组织犯罪”批示,因此贵方想通过关系“销案”难以实现。而且考虑到本地律师对本地司法机关的忌讳,建议聘请浙江省以外的律师团队处理本案,不宜聘请声称与司法机关有关系的律师,这有利于减少本地政治因素的干扰,在庭审中更敢于与司法机关抗衡,真正为维护当事人的利益作无罪辩护,而不是一味地劝说当事人认罪并恳求法院从轻处罚。


 

第三部分  律师辩护工作

 

一、尽快前往看守所会见张某,了解案件事实情况

律师通过多次会见,与张某详细沟通案情,向其讲解涉案罪名的犯罪构成和司法裁判依据,探讨案件的细节,寻找可以主张无罪的新证据或线索;了解审讯是否存在刑讯逼供、诱供、骗供等违法办案行为,告知其面对法院人员提审或侦查人员补充提审的注意事项及应对策略;向张某讲述此案的辩护思路和后续工作,告知庭审流程和注意事项,与其沟通庭审的发问情况;等等。

 

二、集中时间阅卷,全面了解案件的事实与证据

阅卷和分析证据是否做到位,直接影响庭审的结果。在我们2016-2018年办理的广州涉黑案中案卷材料逾200卷,视频资料800多张,这是需要团队集中时间才能完成的工作,而且证据材料并不是只看一遍就能领悟的。因此在一审庭审召开前,我们就需要全面了解证据和分析证据,并前往看守所与张某共同讨论证据,找出有利观点和不利因素,作最优辩护策略。

 


三、根据案件的具体情况,申请非法证据排除

通过会见和阅卷,了解本案是否存在非法取证的情况,若存在,则需要针对不利口供、书证向法院提出排除申请,并提起庭前会议召开程序,在庭前会议中提出排除非法证据的意见,并对控方提出的证据收集合法性答辩予以驳斥。

 

四、申请办案机关或自行收集、调取有利证据。

在有效会见和有效阅卷的基础上,收集对本案的有利证据。在2016-2018年办理的广州涉黑案中,我们调取并向法院提交了当地混凝土企业的政府指导价等,在2017年办理的河北涉黑案中,我们调取并向法院提交了侦查人员违法办案、涉嫌刑讯逼供的视频。这需要辩护律师对辩护要点和案件事实有敏锐的触角,以及与当事人及其亲友共同努力,才能找到有利证据。

 

五、出具法律文书,以证据、法律、司法裁判观点、有利案例来支撑无罪辩护观点

律师的法律文书是中国庭审的关键武器,只有写好法律文书,才能实现有效辩护的目标。相关法律文书包括:法律意见书、辩护词、调取证据申请书、非法证据排除申请书、举证清单、证人出庭作证申请书、庭前会议流程、一审庭审流程、针对当事人的发问提纲、针对本案其他被告人及证人的发问提纲、当事人发言稿、质证意见、情况反映函等,而且辩护词分为发言版的辩护词、书面提交版的辩护词,若开庭出现新的情况,还需出具补充辩护词。在我们过往办理的重大涉黑案中,我们均撰写了到位的法律文书。以下为我们其中一起涉黑案的文书范例:


 

六、根据案件的具体情况,向本级和上级法院、检察院领导以及其他党政领导出具情况反映函,反映冤案情况

为了打赢这一场硬仗,视情况向相关领导反映案件情况,以督促本案受理法院公正审理案件,避免在“扫黑除恶”的大背景下法院恣意定案。

 

七、参加案件的庭审,对公诉人的起诉观点予以及时且准确的回应,进行庭审发问、质证及辩论

庭审中强调临场应对,公诉人一般会当庭补充更多的证据资料,此时律师应及时作出应对;把握好庭审每一个关键点,做到准确辩护。


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