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企业犯罪

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企业高管与企业刑事犯罪风险防控和刑事合规制度

 韩轶 学院派专家律师团队

刑事风险的管控是决定企业“生死存亡”的要素。刑事法律风险的防控不能仅依赖刑法的外部制约,还应当通过企业自身的内部法律风险管理,而这正是企业合规制度的核心内容。

       企业刑事合规将会成为律师法律服务的核心业务之一,能否正确认识刑事合规的内容、熟练掌握刑事合规流程,将成为影响律师企业法律服务质量和价值的关键因素。

   

一、企业高管与企业的刑事法律风险

 

    由于企业经营过程具有系统化与复杂性的特征,在企业经营的各个阶段、各个方面都可能存在现实的或者潜在的风险。

    (一)如何认识企业与企业高管刑事法律风险

    1.刑事风险的来源远比其他法律风险更为广泛

    刑事风险存在于从企业设立、发展直至破产清算的全流程,分布于企业经营管理的各个环节,并伴随着企业高管职业生涯的终身。

    2.刑事风险是只能预防不能侥幸的终结性风险

    刑事风险的爆发没有像处置其他法律风险那样有花钱买教训、从头再来的机会。

    3.刑事风险防控只能是体系性的系统防控

    刑事风险作为法律风险的高端形态与最终形式,只有以先进的经营管理理念为引导,构建起强有力的企业风险内控机制,方能有效规避和防范。

   (二)企业刑事风险的三个层面

1.企业内部人员和机构的刑事犯罪风险

    企业刑事合规风险首先表现为企业内部人员或机构实施的同企业经营相关的犯罪风险,此类犯罪并未体现出企业的整体意志,而是企业内部个别个体所实施犯罪的风险,也是企业刑事合规风险最为常见的领域。

2.企业整体的单位犯罪刑事犯罪风险

    企业刑事合规风险还进一步表现为企业整体性的单位犯罪风险,即企业作为单位犯罪主体可能实施犯罪的风险。

3.企业被害主体的刑事犯罪风险

企业刑事合规风险并不限定在企业内部,企业外部主体所实施的针对企业利益的犯罪,即企业作为刑事犯罪被害人主体的风险,同样是企业刑事合规风险的重要组成部分。具体来看,企业被害主体的刑事合规风险表现在两个领域:其一,业务往来中的刑事犯罪被害主体风险;其二,从外部主体犯罪向内部主体犯罪的转化风险。

 

二、企业高管和企业的高发刑事风险领域

  


企业家的刑事法律风险是多元化的,贯穿企业经营管理的全部领域和全部阶段,但具体来看,企业家的刑事法律风险主要集中在以下几个高发领域。

    (一)市场交易领域的刑事法律风险

    主要体现在企业交易管理制度不完善,不能严格履行决策批准程序,未能建立健全自律诚信体系。问题突出表现为商业贿赂、不正当竞争、垄断、违法招投标等违法犯罪的风险,常见的罪名如贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪、非法经营罪、串通投标罪等。

    (二)安全环保领域的刑事法律风险

    主要体现在违反了国家安全生产、环境保护法律法规,未能建立企业生产规范和安全环保的完善制度。问题突出表现为生产安全风险和生产污染,违规排污、违规处置废物等环境违法犯罪的风险,常见的罪名如重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、污染环境罪、非法采矿罪等。

    (三)产品质量领域的刑事法律风险

    主要体现未能建立完善的质量体系,未能严控各环节质量关,提供优质产品和服务,问题突出表现为生产销售伪劣产品、产品质量损害等违法犯罪问题,常见的罪名有生产、销售伪劣产品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售假药罪等。

    (四)劳动用工领域的刑事法律风险

    主要体现为未能遵守劳动法律法规,没有完善劳动合同管理制度,劳动合同签订、履行、变更和解除不规范,突出表现为违规用工、违规解聘、拒不支付劳动报酬等违法犯罪问题,常见的罪名如强令违章作业罪、拒不支付劳动报酬罪、强迫劳动罪等。

    (五)财务税收领域的刑事法律风险

    主要体现为未能建立完善财务内部控制体系,未能严格执行财务事项操作和审批流程,问题突出表现税务管理、财务管理领域的违法犯罪问题,常见的罪名如逃税罪、虚开增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、伪造公司、企业印章罪、违规披露、不披露重要信息罪、非法吸收公众存款罪等。

    (六)知识产权领域的刑事犯罪风险

    主要体现在未申请注册知识产权成果,规范实施许可和转让,未能对商业秘密和商标的保护,问题突出表现为侵犯知识产权、侵犯商业秘密、销售侵权著作品等违法犯罪问题,常见的罪名如侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等。

    (七)商业伙伴领域的刑事犯罪风险

    主要体现在未对商业伙伴进行充分调查,未能签订合规协议、要求作出合规承诺等方式促进商业伙伴行为合规,问题突出表现为合同诈骗、签订、履行合同失职被骗等违法犯罪问题,常见的罪名如签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等。

    (八)海外业务领域的刑事犯罪风险

主要表现为我国企业开展国际业务和“走出去”战略过程中,部分国家利用“长臂管辖”原则,对企业的国际业务进行刑事干预,使企业面临海外刑事犯罪风险。目前主要表现在美国的《国际武器交易条例》、《武器出口管理法案》、《对敌交易法令》、《国际紧急经济权利法》、《出口管理法案》、《出口管理条例》、《海外反腐败法》、《境外账户纳税合规法案》、《伊朗交易监管法》、《伊朗制裁法案》等交易、出口管制法规中设定的企业刑事责任。

 

三、企业刑事合规制度的缔造

  


企业合规是法治社会背景下企业可持续发展的基础,而刑事领域的合规则是整个企业合规的基石。

(一)企业刑事合规的刑事法律风险防控内涵

    企业刑事合规的基本内涵实际上是一种刑事犯罪风险企业内部防控机制,一方面,其以外部刑事法律为基础,以满足刑事法律义务,避免刑事法律责任为建构的核心目标;另一方面,其又是外部刑事法律的一种功能促进,企业通过刑事合规,增强刑事犯罪风险防控能力,有利于刑事法律预防犯罪功能的实现。企业刑事合规与刑事法律风险防控的价值追求是一致的。

二)企业刑事合规的基础功能和扩展功能

1.刑事合规的基础功能:降低企业刑事犯罪风险

2.刑事合规的扩展功能:推动企业合理承担社会责任

(三)防范刑事法律风险,构建企业刑事合规制度

企业刑事合规不能仅停留在理念层面,必然要进行制度性建构,才能真正实现企业刑事合规的犯罪防控功能。

1.企业刑事合规的基本内容

   (1)建立企业刑事法律风险的全面调查机制

   (2)建立企业法律事务的刑事合规融合机制

   (3)建立企业刑事犯罪风险事先预防机制

   (4)建立企业刑事合规风险的固定培训机制

   (5)建立企业重大决策的刑事合规参与机制

   (6)建立特定企业刑事风险应对机制

   (7)建立企业刑事犯罪回应机制

    2.企业刑事合规构建的一般方案

   (1)前提性步骤:刑事风险点的定位

   (2)起始性步骤:刑事法律风险评估

   (3)指导性步骤:制定刑事合规计划

   (4)跟踪性步骤:刑事合规计划的执行

   (5)后续性步骤:监测与评估

    (四)针对性扩展:海外经营合规的注意事项

    海外经营的法律风险更加复杂化、专业化、多样化,包括环境保护、劳工、公司治理、知识产权、税务、合约管理、法律文化冲突、国有化征用等多方面。这些都是驻外企业在国外可能要遇到的问题和风险,可能会给企业造成巨大损失。

    1.海外经营刑事合规的薄弱环节

    (1)不了解投资所在国家法律环境

    (2)缺乏深度尽职调查

    (3)逃避境内主管部门的审批

    (4)轻视项目流程管理

    (5)法律文件管理混乱

    2.海外经营刑事合规的基本内容

    具体包含五个层面,一是企业内部规章,二是本国法律法规,三是东道国软硬制度,四是国际组织法律,五是发达国家的有关规定。另外,海外合规经营包含贸易、投资、经济技术合作、国际工程承包等各个领域。因此,为了更好的防范合规性风险,我们应全面了解海外经营合规性。

   

四、企业家冤错案的纠正与刑事合规制度

    


企业家是一个典型的泊来词,源出于法语的“entrepreneur”一词,其原意是指“冒险事业的经营者或组织者”。从企业家的词源原意来审视,不难发现企业家在肩负着经营和组织职责的同时,也将承担着各类风险。而在法治社会的背景下,企业家最应该关注显然是法律层面的风险,而其中刑事法律风险又首当其冲。

     (一)企业家的刑事法律风险

     1.企业家的实犯刑事法律风险

    在经济社会发展的新形势下,立法和司法对企业经营管理的规范化要求日益严格,而当前大量企业在经营、融资、管理等活动中依然存在许多违规的行为,这都给负有经营管理责任的企业家带来了刑事法律风险,这些风险如果防控不当,就有可能转化为刑事犯罪,从而会给企业家和企业都带来严重后果。

     2.企业家的错判刑事法律风险

    上述实犯刑事法律风险引发的刑事犯罪,是基于刑事立法的正确司法适用而产生的,是企业家应该承受的法律责任。与此同时,企业家的刑事法律风险还存在另一种情形的——错判刑事法律风险。

     企业家的错判刑事法律风险会导致两类结果:其一,无罪的企业家受到了有罪的刑法评价,既我们俗称的冤案;其二,有罪的企业家此罪被评价为彼罪、一罪被认定为数罪、轻罪被认定为重罪,使企业家的刑事责任错误的被加重,既我们俗称的错案。

    (二)企业家冤错案的纠正

    最高司法机关的频繁表态,一方面固然反映出了当前企业家确实面临较高的错判刑事法律风险,另一方面,却也说明当前司法机关正加大力度纠正企业家的冤错案。而对于企业家冤错案的纠正,主要应当通过以下几个机制。

    1.明确企业家侵权、行政违法和犯罪的界限

    企业家涉嫌的刑事犯罪多是由于经济原因和市场监管原因,存在着较多的刑民交叉因素、行政违法与刑事犯罪的模糊地带,由于经济运行和市场监管的复杂性,很多事实不易查清,而法律的适用也就容易引发争议。一方面,立法和司法上应当进一步细化和明确相关经济犯罪、市场监管犯罪罪名的外延,加强司法适用的统一性,避免司法上的随意入罪、随意轻罪重罚;另一方面,对于已经产生的企业家冤错案,应当针对法院认定错误的关键事实,积极进行申诉,申请再审,这期间检察机关和律师应当起到积极的作用,帮助企业家纠正冤错案,维护司法公正性的同时保护企业家的合法权益。  

    2.完善企业家冤错案再审启动流程

    企业家犯罪中大量刑民交叉领域的界限本来就较为模糊,容易产生冤错案,但是实践中获得再审的却极少,有必要进行制度性的调整。具体来看:第一,进一步加强审判监督中外部监督,可以考虑设置专门的再审复查委员会,让法律职业共同体形成合力,共同纠正企业家的冤错案;第二,鉴于当前冤错案纠正更多的集中在特大案件,主要是在命案领域,而经济犯罪的错判概率则较大,建议司法机关内部建立专门的经济犯罪审判监督机构和机制,加强经济犯罪案件的审判监督,推动企业家冤错案的纠正。

    3.减少冤错案纠正的阻碍因素

    企业家冤错案纠正存在着较多的阻碍,有必要从制度上尽可能的减少这种阻碍,具体来看,以下几方面措施值得采纳:其一,在法律制度层面确立异地再审机制。建立制度化的异地再审机制,可以尽可能的减少原审法院错误判决的影响,也符合程序正义的要求;其二,目前的再审的不启动缺乏必要的监督和追责机制,有必要考虑对法院和检察院应启动审判监督而未启动审判监督情形的监督、考核和追责机制。

    4.加强冤错案的国家赔偿和追责机制

为了加强司法机关对企业家冤错案的重视,有必要进一步加强企业家冤错案的国家赔偿机制。特别是对错判企业家造成的冤案,应当适当提升对无罪企业家财产损失的赔偿力度和补偿力度;而对于错判企业家造成的错案,如果企业家已经服刑完毕,应当对多执行的刑罚进行国家赔偿,如果仍在服刑,应当及时纠正,已经执行完应服刑期的应尽快释放,并对超出应服刑的期间进行赔偿,从而使企业家冤错案纠正能够落到实处,也能使侦查机关在对企业家犯罪立案时更为慎重。

 

结语

 


    风险向来和机遇并存,当前企业刑事犯罪风险日益受到重视,企业刑事合规正是构建企业刑事法律风险防范体系的关键,企业刑事合规是一个系统工程,需要企业管理层的高度重视和各部门的相互配合,而起到关键作用的是律师,这也给律师的法律服务开启了新的大门。   


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