律师尽职调查取证 法院依法从轻改判 徐某某非国家工作人员受贿案
来源：盈科律师事务所
案情简介
被告人徐某某系山东省某钢铁公司（以下简称“某钢铁公司”）员工，从2003年5月至2010年3月担任该公司辅料部、设备采购部等部门的业务经理，具体负责某钢铁公司的润滑油、润滑脂、消防器材等非原料类辅助材料、电气设备的采购、报账工作。被告人徐某某利用职务便利，先后收受山东某化工有限公司（以下简称为“某化工公司”）等八家公司所送现金、加油卡、购物卡、劵等，共计折款649634元，为有关业务单位在货物采购、货款支付等方面谋取利益。2009年4月，某钢铁公司召开廉政工作会议，督促鼓励职工主动向单位领导交待问题、承认错误、退赔非法所得，并设立了廉政专用账户。同年5月4日、5月8日，被告人徐某某分别交至廉政账户3.3万元和5万元。2010年1月，某钢铁公司接到短信检举举报称，徐某某收受某化工公司贿赂。同年4月，被告人徐某某向某钢铁公司交待其收受某化工公司贿赂款四五十万元，并将全部受贿款项交至某钢铁公司。2010年5月17日，某市公安局将徐某某传唤到案，询问过程中，徐某某又如实供述了本案所指控的主要犯罪事实，次日公安机关立案侦查，后徐某某的亲属向某市公安局退赃款64万元。
一审山东省某市某某区人民法院以被告人徐某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并没收个人财产十万元。辩护律师接受被告人二审委托，提起上诉至山东省某市中级人民法院，二审法院改判上诉人徐某某犯非国家工作人受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处没收个人财产五万元。
诉讼策略
辩护律师认为本案的辩护重点在于对量刑的辩护，一审法院对被告人徐某某在2010年4月10日主动向某钢铁公司下属公司山东某化工有限公司上交回扣款60万元的事实没有被认定，亦没有作为量刑情节予以考虑。辩护律师代理本案二审时，注意到这一情节，辩护人多次找某钢铁公司下属公司的相关负责人进行调查取证，并就当时知道上诉人徐某某上交回扣款60万元的知情人进行调查取证，经历艰难的调查取证过程，终于取得了关键的证据，然后将该证据材料提交给了二审法院。二审法院对辩护人调查的事实证据予以认定，并对辩护人提出判处三年以下有期徒刑的量刑辩护意见予以采纳。
工作成果摘录
二审辩护意见摘录：
一、本案中存在前后矛盾有疑点的证据和非法证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。
1．证人于某、王某某的第一次笔录证言与后来的笔录证言前后矛盾（见刑事侦查卷宗-诉讼证据卷第67页至74页），于某、王某某后来都改变证言，他们是一个单位多年的上下级关系，存在串供的嫌疑，前后矛盾有疑点的证据不能做为认定事实的依据。
2、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十二条规定：传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。超过十二小时是变相拘禁行为。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条 对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。2010年5月18日17时对被告人宣布刑事拘留，于2010年5月19日下午送到某市看守所收押，存在违法行为。在被告人徐某某被送到看守所收押之前在某市公安局经侦支队关押了近三天两宿，不能保证被告人的睡眠休息，是变相刑讯逼供。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。
二、一审判决认定事实不清，证据不足，认定的受贿数额错误
1．被告人妻子向客户借的经营周转资金，不应当认定是收受回扣的受贿款。
刑事侦查卷宗（补充侦查卷）第49页证明材料，徐某某供述：另外还有一客户山东某化工有限公司的于某副总，当时05年在一起吃饭，我家属也在，相互认识。后来在闲聊过程中，于某提出来他们愿意借给我家属资金帮助。询问笔录中的证言能够相互印证，说明被告人家属收山东红星化工有限公司的64万多元的钱是借款。
2．被告人主动还款遭拒，不具有非法占有目的，并主动向单位交待，上交全部款项，如果构成犯罪，也应当从轻处罚
从徐某某向单位写的证明材料内容来看（另外还有一客户山东某化工有限公司的副总，……愿意资助一把，给处理点费用，如果以后有钱就还，）刘某收到山东某化工有限公司的钱款，并从银行卡中取款用于其经营资金周转使用，并没有非法占有的目的。当经营状况好转资金充裕时，刘某、徐某某、刘某某三人去山东某化工有限公司还款，可是山东某化工有限公司领导拒绝还款别有用心，拒绝刘某所还的其提供帮助的周转资金。徐某某夫妻感觉到山东某化工有限公司的领导还钱不要还硬说是给他们的回扣款不能再要回来，问题由原来借给刘某资金帮助解决经营资金周转紧张的问题转变成非法收受山东某化工有限公司回扣款的行为。徐某某觉得不对劲，对此问题及时向单位领导交待了事情经过，并及时向单位上交山东某化工有限公司打入卡中并由刘某取出的全部款项。
3．徐某某在逢年过节所收受的少量礼金是与客户之间的人情往来，且没有为客户谋取利益，不应认定是非国家工作人员受贿行为。
4．一审法院在审理本案时遗漏了一组重要的证据，某市某某区人民法院刑事一审卷宗正卷（二）第99页至101页，被告人家属提供的三份证据，还有新补充的证据---白某的收条、证明上补上了“白某”签字、白某、张某的调查笔录，充分证实被告人徐某某已经在2010年4月10日主动向单位上交山东某化工有限公司回扣款陆拾万元（60万元），2010年4月25日主动向单位上交30万元，加上以前上交单位廉政账户的8.3万元，向单位上交合计98.3万元，某市公安局又重复追缴64万元，一审法院认定的赃款数额是649634元，而被告人徐某某在案发前向单位上交的和案发后向公安局所交的款项高达162.3万。最后向某市公安局交的64万元已经不是赃款了是被告人的家庭合法财产，因为所谓的脏款已经上交单位了，所以法院应判决被告人徐某某上交单位的非法所得予以追缴，上缴国库，被告人徐某某向公安机关多交的个人的合法财产返还给被告人。
三、一审判决适用法律错误。
1．根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款规定：公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。刘某收到山东某化工有限公司的钱款，并从银行卡中取款用于其经营资金周转使用，在案发前已经向山东某化工有限公司偿还，在其拒收的情况下，又及时向单位领导交待了事情经过，并及时向单位上交山东某化工有限公司打入卡中并由刘某取出的全部款项。说明徐某某夫妻没有收受山东某化工有限公司钱款归个人所有的事实，只有刘某收到山东某化工有限公司钱款归个人使用的行为，后来主动交公，并没有归个人所有。从还款事实和上交单位的事实足以证明徐某某夫妻没有将山东某化工有限公司提供的646,634.00元周转资金归个人所有。一审法院认定徐某某收受回扣款归个人所有与事实不符。
一审法院判决理由中引用一审辩护人的辩护意见中提到的“司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》九、关于收受财物后退还或者上交问题。 国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”这个司法解释明确规定的是国家工作人员受贿的规定，并不适用非国家工作人员受贿罪，所以一审法院提出本院认为：“被告人徐某某利用职务便利，收受上述单位人员的贿赂，为他人谋取利益，其受贿行为已实施完毕。”是错误的，至今为止还没有司法解释规定非国家工作人员受贿罪也要求收受贿赂后及时上交的规定，本案中徐某某在案发前，没有因关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的情形，如果收到某公司的钱就上交单位也就不能达到解决公司资金周转困难的目的，所以徐某某在他妻子公司经营资金好转后还给某公司钱不要的情况下，已经及时上交了单位，说明他主观上没有非法占有的目的，不构成非国家工作人员受贿罪。
本案中并没有任何上诉人徐某某为山东某公司谋取利益的证据，公司进货完全是招标采购，结算付款也都有制度，并且不是徐某某说的算，卷宗证据材料中的合同没有一个是徐某某签字采购的，虽然徐某某是采购部经理，但没有任何特权，没有为任何客户谋取利益。在采购和报账工作单位有严格的制度，采购是采用招标的办法决定，供应量由公司下属厂报计划，机动部转采购部按报上来的数量采购，采购的货到物流中心办入库手续、入库票和发票转采购部，采购部3日内将发票等手续转到财务部，由财务部隔一个月结款，无论是采购还是结款都不是徐某某说的算。徐某某没有为客户谋利益。至于客户认为徐某某很有权，得罪不起，那是客户的看法。致于收受某公司的钱是借款还是回扣款还有很多疑点，本着疑罪从无的原则，不能排除当初被告人徐某某的妻子由于公司经营资金紧张借用某公司钱款的可能，就应当认定被告人徐某某没有非法占有为目的收受他人财物归个人所有。
从徐某某在2010年4月24日向单位写的证明材料内容来看（另外还有一客户山东某化工有限公司的副总，……愿意资助一把，给处理点费用，如果以后有钱就还，）和刘某的证言笔录说是某公司借给他的经营的周转资金。到底是否是借款本案可以参照适用《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日法发[2003]167号）（六）以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定。 国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：
（1）有无正当、合理的借款事由；
（2）款项的去向；
（3）双方平时关系如何、有无经济往来；
（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；
（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；
（6）是否有归还的能力；
（7）未归还的原因；等等。本案中被告人徐某某的妻子在公司经营资金紧张的情况下，某公司于某自愿提出提供资金帮助，款项的去向确实用于公司经营，虽然没有约定什么时间还，但徐某某在2010年4月24日向单位写的证明材料交待：“……如果以后有钱就还，”刘某也证实是借款。案发前被告人徐某某确实有归还的意思表示，以前被告人徐某某也有借过某公司30万元的经济往来，被告人徐某某妻子开公司有偿还能力，在对方不接受偿还时及时上交了单位，说明被告人没有非法占有的目的。
2．徐某某在逢年过节所收受的少量礼金是与客户之间的人情往来，且没有为客户谋取利益，不应认定是非国家工作人员受贿行为。适用《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款规定定罪处罚，适用法律错误。
综上所述，一审法院认定徐某某犯非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人不存在收取山东某化工有限公司回扣款归个人所有的事实，其妻子刘某收到的山东某化工有限公司的款项是解决其经营资金周转的借款，根据双方对话的本意是资金紧张，是想解决资金紧张问题，并不是朝山东某化工有限公司要钱。从双方往来来看，曾有过借山东某化工有限公司30万元已经偿还的事实，也曾有上诉人徐某某跟妻子和妻弟向山东某化工有限公司还款的事实。在山东某化工有限公司不接受还款的情况下，徐某某及时将60余万元（实际上交超过这个数）上交了单位领导。根据《刑法》163条规定，上诉人徐某某不存在收受回扣款归个人所有的事实，是其妻子借用的经营的周转资金。收到山东某化工有限公司的钱，并没归个人所有，只是归个人使用，不构成非国家工作人员受贿罪。徐某某在逢年过节所收受的少量礼金是与客户之间的人情往来，且没有为客户谋取利益，不应认定是非国家工作人员受贿行为。被告人徐某某主观上没有非法占有他人财产的故意，客观上没有收受他人财物归个人所有，不符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件。所以，徐某某不构成犯罪。请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，对上诉人做出无罪判决，宣告徐某某无罪！多追缴的上诉人的合法财产返还给上诉人。
二审量刑辩护意见摘录：
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的规定，最高人民法院量刑指导意见（试行）(法发[2010]36号)和山东省高级人民法院量刑指导意见（试行）的有关规定，发表以下量刑辩护意见：
一、从山东某化工有限公司法人代表兼经理李某某的证言（刑事侦查卷宗-诉讼证据卷第64页）你是如何向徐某某提供回扣数额？答：是按照实际销售产品的销售额来确定的，……所以公司与王某某约定，每个月公司都按照公司集团上月对我公司的货款实际结算额，提取2%作为王某某的营销费用。其中我还和王某某特别约定，这笔营销费用，由王某某提取货款结算额的1.5%作为给徐某某的回扣，剩余的0.5%作为营销成本由王某某支配。从这段话证言的内容来看提取2%作为王某某的营销费用，是山东某化工有限公司合理合法的给业务员的销售提成，那么某公司用宋某某的个人名义在工商银行开户，并把银行卡交给了王某某，那么，某公司打入这个银行卡的钱的性质是王某某的业务提成款，不再是某公司的钱了。其中我（某公司法人李某某）还和王某某特别约定，这笔营销费用，由王某某提取货款结算额的1.5%作为给徐某某的回扣，剩余的0.5%作为营销成本由王某某支配。因此,山东某化工有限公司行贿的数额是484975.50元[646,634.00元÷2%×1.5%=484975.50元]受贿的数额与行贿的数额应当是一致的。一审法院认定徐某某收受某公司的受贿数额649,634.00元是错误的。
二、被告人徐某某在案发前主动向单位交待了自己收受他人财物的经过，能够认识到自己的错误，是自首，应当依法减轻处罚。应当减少基准刑的40%以下。
三、在司法机关立案后，认罪态度好，主动交待了司法机关没有掌握的收受他人财物的事实，可以减轻处罚。可以减少基准刑的20%以下。
四、被告人当庭认罪，适用《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条酌情予以从轻处罚。可以减少基准刑的10%以下。
五、被告人徐某某在案发前主动将全部赃款上交单位，根据其主动程度和退赃的数额，可以减少基准刑的30%以下。
综合以上事实和理由，辩护人认为本案的基准刑可以定为六年。在基准刑的基础上再从轻、减轻处罚，有自首情节可以在法定刑的幅度以下即五年以下判刑。被告人对山东某有限责任公司退还钱款不要的情况下，足额甚至超额及时上交了单位，其家属并向某市公安局多交钱款64万元，没有给单位造成任何经济损失，认罪态度好，主动交待了司法机关没有掌握的收受他人财物的事实，庭审自愿认罪等多项可以从轻处罚的情节和一项自首法定应当从轻、减轻处罚的情节，其犯罪属于特殊主体的职务犯罪，没有原来的职务就不会再危害社会。所以，辩护人建议本案量刑免于刑事处罚或者在法定刑以下判处三年以下有期徒刑，对没收个人财产部分予以改判撤销，多追缴的上诉人的合法财产返还给上诉人。
典型意义
一、辩护律师办理刑事案件调查取证的重要性及如何避免调查取证带来的执业风险。本案一审法院对被告人徐某某在2010年4月10日主动向某钢铁公司下属公司山东某化工有限公司上交回扣款60万元的事实没有被认定，辩护律师在二审诉讼中多次找某钢铁公司下属公司的相关负责人和其他知情人进行调查取证，终于取得了关键的证据。二审法院对辩护律师调查的事实证据予以认定，并采纳辩护律师提出的依法从轻判处三年以下有期徒刑的量刑辩护意见。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条规定律师办理刑事案件有调查取证的权利。但是，在司法实践中，律师办理刑事案件很少调查取证，特别是证人证言更不敢调查取证。对律师调查取证如谈虎色变，最怕触犯到《中华人民共和国刑法》第三百零六条[辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪]，该条款被视为悬在刑事辩护律师头顶上的“达摩克利斯之剑”，让大部分律师在办理刑事案件的时候有权不能用，有权不敢用。然而申请法院调取证据，申请通知证人出庭，法院往往认为“没有必要”，又不准许。结果是有利于被告人的证据无法拿到法庭上被法院采纳，造成不公正的判决，甚至出现冤假错案。所以，辩护律师既要调查有得于被告人的证据，又要严格遵守《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》和《律师办理刑事案件规范》的有关规定，避免调查取证所带来的执业风险。
二、最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见》，对量刑的改革是一种刑罚现代化与人权保障的进步，让被告人获得充分的量刑辩护机会，更符合“公正不仅得以实现，而且以人们看得见的方式得以实现”的程序正义要求。每一个犯罪构成都需要行为到达一个量的限度，从量变上升到质变，到达了犯罪的质，才能构成犯罪，在这里量刑情节就发挥了作用。作为辩方的辩护律师，其本身就肩负为犯罪嫌疑人及被告人做无罪或罪轻辩护的职责，其必定积极进行调查，尽量收集对被告人有利的事实和情节的证据，更好的维护了被告人的合法权益。
律师点评
一、关于律师调查取证的问题
在本案中辩护人多次找相关人进行调查取证，经历艰难的取证过程，终于取得了关键的证据。使二审法院对辩护人提交的证据予以认定，并依法予以从轻改判。辩护律师调查取证应当注意哪些事项，才能更好地避免调查取证所带来的执业风险？就调查取证问题总结以下几点，供律师同仁们参考 ！
一、调查取证的律师人数。律师调查取证要严格遵守《刑事诉讼法》、《律师法》、《律师办理刑事案件规范》等规定，调查取证律师人数最好是两名熟悉刑事辩护业务的律师进行，一是保证取证过程合法，两人可以互相监督，二是如果出现问题时，两个人可以互相证明。
二、调查取证的时间、次数。调查取证的时间、次数虽没有硬性规定，但是，最好要合理安排时间，提前列好调查提纲，最好是在工作时间，时间能短则短，次数能少则少，最好一次完成，尽量避免谈及一些与案件无关的事情和重复的事情。
三、调查取证的地点。可以参照《刑事诉讼法》侦查人员询问证人的规定，可以到证人住处，所在单位，或者证人提出的地点进行，如果方便最好是到律师事务所进行询问。
四、调查取证的方式。律师要说明身份，向证人出示律师执业证，经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，如果是向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的证据，证人同意，同时还要人民检察院或者人民法院的许可。要告知证人权利及做伪证的法律责任。询问证人要个别进行，除未成年人证人等特殊情况，不要有其他人在场。
五、调查取证的内容。调取证人证言，调查的内容要简练、清楚，能达到证明目的要求，对方言、土语、容易产生歧义的词句要用括号标明。询问证人避免有诱导式发问，不得威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，询问笔录和谈话内容要一致，必要时可以同步录音或者同步录音录像。
六、调查收集证据材料形式。要写清调查时间、地点、调查人姓名、证人姓名等身份信息，调查事项、调查内容。如果是客观证据要附证据来源等文字说明材料，结尾要有调查人签字，证据持有人、见证人签字。证人证言要有调查人签字，要由证人核对无误后逐页签字捺手印确认，对修改的文字也要捺手印确认。
七、调查取证的材料风险评估。对律师调取的证据，要充分考虑证人的文化程度、年龄、智力状况，是否与案件及涉案人员有利害关系，是否有影响证据真实性的其他因素，证人证言能否和其他证据相互印证，是否有不符合逻辑和常理之处。如果能够确认是真实的证据就可以向法庭提交，如果存在不能辨别真假，又不能和其他证据相互印证，或者有不符合逻辑和常理之处。如果发现可能存在伪造证据、虚假证据，就不要向法院提交了，即使提交了，法院也不会采纳，还会给律师带来被追究法律责任的风险。
所以，辩护律师要敢于运用法律赋予的调查取证权，又要熟知律师调查取证的规范及风险，最后达到擅于运用律师调查取证权。
二、关于律师量刑辩护的问题
1、本案中，辩护律师依据最高人民法院《人民法院量刑指导意见》中的常见量刑情节等内容着手进行量刑辩护，着重根据被告人有无法定从轻、减轻或酌定从轻的情节进行量刑辩护。针对一审中遗漏的重要证据和重要情节，调取了上诉人徐某某在案发前已经上交回扣款60万元的书证和证人证言，证实了上诉人徐某某在案发前已经积极主动退赃，根据《人民法院量刑指导意见》16．对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的幅度。本案上诉人徐某某应该在从宽的幅度内进行量刑。
2、本案被告人徐某某存在自首情节和当庭认罪情节，根据《人民法院量刑指导意见》12．对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。15．对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。
3、本案中，辩护律师从以上内容着手进行量刑辩护，即可以对法官的自由裁量权起到约束作用，合理的调整量刑幅度，准确适用刑罚，又能最大化的保障上诉人的合法权益。控辩双方就单独针对最终量刑发表意见，将量刑辩护公开化，有利于法官兼听则明，正确适用法律，不枉不纵，宽严相济，量刑适当，达到法律效果和社会效果相统一。