郑某非国家工作人员受贿案 ——如何认定国有资本控股、参股 公司工作人员的主体身份
来源：盈科律师事务所
案情简介
2015年10月21日，B市F区人民检察院向F区人民法院以郑某犯有受贿罪提起公诉，指控郑某于2002年7月至2013年1月，担任中国石油化工股份有限公司北京燕山分公司（以下简称北京燕山分公司）物资装备中心采购部化工三剂组采购员、组长兼采购员期间，利用职务便利，非法收受吉林某公司法定代表人张某给与的人民币52万元，帮助吉林某公司成为北京燕山分公司的供应商，并在采购物品的采购价格和采购比例上为该公司谋取利益。
经F区人民法院两次开庭审理以后，F区人民检察院于2006年12月8日，作出了《变更起诉决定书》，对原起诉书变更如下：郑某与张某系亲属关系（张某是郑某丈夫的姐姐，作者注），郑某非法收受张某给予的人民币37万元，造成北京燕山分公司损失人民币500余万元。
F区人民法院于2016年12月19日作出一审判决，认为郑某身为国有公司的工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成为亲友非法牟利罪，依法应予惩处。检察院指控郑某犯有受贿罪的证据不足，本院不予支持。F区人民法院以为亲友非法牟利罪判处郑某有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
郑某不服，以自己的行为不构成犯罪为由，于2016年12月26日，提出了上诉。次日，F区人民检察院提起了抗诉，认为郑某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款人民币37万元，为他人谋取利益的犯罪事实清楚，证据确实、充分，请求上级人民法院以受贿罪追究郑某的刑事责任。
律师策略
北京市盈科律师事务所宋建忠、胡忠义律师是在二审阶段接受郑某的委托担任其辩护人的。通过对全案的审查，辩护人发现，此案是F区人民检察院反贪局侦查的，反贪局认定郑某受贿14笔，金额为167.5万元。F区人民检察院公诉处在审查起诉过程中，两次将案件退回反贪局补充侦查，在向法院提起公诉时，只将郑某受贿的金额认定为52万元，经法院两次开庭审理后，又变更起诉为37万元。可以看出，在对郑某受贿金额的认定上，检察院内部存在着重大分歧。
检察院起诉郑某犯有受贿罪，一审法院认为这一指控证据不足，不予支持，最终以为亲友非法牟利罪对郑某定罪量刑。这说明，一审法院认为郑某的行为不构成受贿罪，检、法两院在对郑某的行为定性方面，意见不一致。
虽然，一审辩护人针对郑某被指控的受贿罪，进行了充分的、富有成效的辩护，一审法院没有以受贿罪对郑某定罪量刑，但是，由于F区人民检察院提起了抗诉，二审法院将围绕着郑某的行为是否构成受贿罪、是否构成为亲友非法牟利罪进行审理，律师的辩护也将针对这两个罪名是否成立展开。到此为止，还有一个重要的问题没有涉及，即郑某的主体身份是国家工作人员吗？如果郑某不是国家工作人员，那么，其就不是受贿罪和为亲友非法牟利罪的犯罪主体。
一、针对郑某主体身份展开的辩护
辩护人认为，根据我国《刑法》第九十三条关于“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，郑某不属于国家工作人员。
律师文书
一、郑某不属于国家工作人员，不具备受贿罪和为亲友非法牟利罪的主体资格
（一）郑某不属于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”
对于郑某不属于“国家机关中从事公务的人员”和“其他依照法律从事公务的人员”，属于常识，无须论证。现仅就其是否属于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”进行分析：
1、郑某不属于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，一审法院判决认定郑某系“国有公司工作人员”是错误的
检察机关指控郑某触犯刑律的时段，与郑某建立劳动合同关系的用人单位系北京燕山分公司。该分公司系于2000年4月25日在原国有公司的基础上改制而组建的上市公司中国石油化工股份有限公司的分公司。中国石油化工股份有限公司则是一家于2000年2月25日设立的在境内外上市的股份制企业，其167.8亿股H股股票于2000年10月18、19日分别在香港、纽约、伦敦三地交易所成功发行上市，2001年7月16日在上海证券交易所成功发行28亿股A股。截至2010年底，中国石化股份公司总股本867亿股，中国石化集团公司持股占75.84%，外资股占19.35%，社会公众股占4.81%。从股权比例上看，其属于国有控股公司，虽然中国石油化工集团有限公司系其独家发起人，但作为向社会公开发行股票的上市公司，不是国有独资公司，不属于刑法意义上的国有公司、企业。与郑某签订劳动合同关系的北京燕山分公司系上市公司的分公司，其企业性质属于“股份有限公司分公司”，也当然不属于国有公司，郑某当然不属于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”。
2、郑某不属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”
根据郑某的《干部履历表》等相关资料，可以认定，郑某1988年8月大学毕业后，分配到属于中国石油化工集团有限公司旗下的国有独资企业，根据当时的体制，属于干部身份，系国有企业员工。但随着石化企业的整体改制，郑某与上市公司的分公司签订了劳动合同，职位属于普通员工，由于其不属于代表国家或者原国有企业履行从事对国有资产监督、管理职权的公务的人员，故随着新的劳动合同的签订，其不再属于国家工作人员。参照最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”的意见，郑某仅是中国石油化工股份有限公司北京燕山分公司物资装备中心下属部门的员工。实践中，受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或者参股的有限责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业中对国有资产负有监督管理职责的人员，通常为董事长、董事、监事以及总经理等高级管理人员。虽然郑某被聘为了三剂组组长，也不属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”，其不具备国家工作人员的身份。
（二）郑某虽然系国有控股公司的工作人员，但其不属于刑法意义上的“国家工作人员”
由于《企业国有资产管理法》颁布后出现了一个新的概念“国家出资企业”，其包括国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。就国有资本控股和参股的企业是否属于国有企业曾产生过争议。但现已形成通识，即国有控股和参股企业属于“国家出资企业”，但均不属于刑法意义上的国有企业，主要理由为：
1、从我国《刑法》第九十三条对国有公司、企业中从事公务的人员与国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员分别进行并列表达来看，国有资本控股、参股的公司、企业，应认定为非国有公司、企业
因为作为市场经济主体的国有公司、企业，只有凭借其投入的资本才能委派人员到作为与其具有平等民事主体地位的其他公司、企业中从事公务，否则，其委派即没有法律根据。如果将国有资本占绝对控股或相对控股的公司、企业认为是国有公司、企业，那么，如果国有资本与非国有资本组建一家公司并向其中委派人员，岂不成了国有公司、企业向国有公司、企业委派人员？岂不成了只有向国有资本不占绝对或相对控股地位的公司委派人员才叫向非国有公司、企业委派人员？如果外国资本与国有资本组建一家由国有资本占控股地位的公司，外国资本向其中委派工作人员管理公司，岂不成为外国资本委派了国家工作人员。从中可以看出，从刑法的角度看，国有资本控股、参股的企业并不是刑法中所称的国有企业。
2、从最高人民法院的有关司法解释可以推论出有其他经济成份参与的公司、企业不应认定为国有公司、企业
最高人民法院2001年5月22日在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”也就是说，在国有资本控股、参股的股份有限公司中即使是国有资本占有相当多的份额，在其中从事公务的人员，并不都是国家工作人员，而只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，才属于国家工作人员。而根据《刑法》第93条的规定，在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员都是国家工作人员。因此，可以推论，最高人民法院认为，国有资本控股或者参股的股份有限公司不属于国有公司。相应地，有其他经济成份参加的其他公司、企业，也都不应认为是刑法中所称的国有公司、企业。可以认为，最高人民法院的司法解释确认了国有资本控股、参股的公司、企业不能认为是国有公司、企业。
3、国有公司、企业与其他非国有公司、企业合伙或者参股，意味着成立一个新的经济实体
新成立的法人，其资本财产来源中虽然有国有公司、企业的投资或股份，但是，国有公司、企业财产一旦作为资本投资注入合伙或股份公司企业的资本金，与其他非国有公司、企业的投资即合而为新的独立法人财产权，具有不可分离性。国有公司、企业派到非国有公司、企业的人员，即使是充任董事、经理，其利用职务便利非法经营与其所任职的公司、企业同类的营业，也不是单纯损害国家财产利益。将国有资本控股或者参股的公司、企业认定为刑法中规定的国有公司、企业，实际上会导致否定或忽视这种公司、企业中的非国有资本权力的作用。
（三）郑某不是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理工作的人员
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，而郑某并非“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理工作的人员”,其与北京燕山分公司之间的劳动合同关系系在原国有企业改制过程中签订的新的劳动合同关系。根据中国石油化工股份有限公司北京燕山分公司物资装备中心于2015年6月1日出具的《关于郑某担任化工采购部炼化三剂组组长的说明》，其职务系“经部门班子成员征询部门部分职工意见后决定由郑某担任业务合并后的三剂组组长”、“2013年1月郑某调到供应商管理部从事供应商管理员的工作；2014年7月调回化工采购部继续担任化工三剂组组长”。作为北京燕山分公司物资装备中心的“化工采购部”和“供应商管理部”显然不是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，郑某也没有权力代表国家履行出资人职责，不应认定其为国家工作人员。
就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的理解与适用问题，该司法解释的起草者之一、最高人民法院刑事审判第二庭刘为波法官撰写的解读文章《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》中指出“在具体适用本款规定时，应注意以下几个问题：（1）关于负有管理、监督国有资产职责的组织。这里所谓的“组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。（2）关于代表性。有无代表性是认定委派来源的一个内含要件。虽经有关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对该组织亦无职责义务关系的，不应认定为国家工作人员。（3）关于公务性。国家出资企业的公务活动主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，企业中的具体事务活动一般不应当认定为公务。”同样观点还有载于2013年1月23日人民法院报对最高人民法院刑事审判第二庭和山东省高级人民法院关于国家出资人员职务犯罪研讨会会议综述文章《国家出资企业人员职务犯罪有关问题的认定——国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，该文在第三部分“国家工作人员的认定”中指出“多数意见认为，‘负有管理、监督国有资产职责的组织’，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。”
通过前述对郑某身份关系的梳理，辩护人认为，与郑某签订劳动合同关系的北京燕山分公司系上市公司的分公司，虽然该公司系国有独资公司发起设立，但其属于面向社会公众发行股票的上市公司，并非国有公司，郑某也非“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理工作的人员”，其并非国家工作人员，其不具备受贿罪和为亲友非法牟利罪的主体资格，一审法院判决认定郑某构成为亲友非法牟利罪和F区检察院提起抗诉的受贿罪均不能成立。
二、针对受贿罪的辩护
郑某之夫张先生与其姐姐吉林某公司法定代表人张某素有经济往来，2004年3月至2012年7月间，张先生通过郑某的银行账户收到姐姐张某14笔汇款，总计金额167.5万元。
F区人民检察院向F区人民法院提起公诉时，认定其中9笔汇款计52万元，是郑某的受贿款。其余5笔汇款总计115.5万元，没有认定，其中，有3笔总计105万元是姐弟之间的借贷往来，1笔5000元是郑某的父亲去世时，张某给的葬礼费，1笔10万元是张某委托张先生为张某的儿子大学毕业后在北京找工作的费用。
在一审法院审理期间，根据张某新提供的证据，认定9笔受贿款中有1笔汇款计15万元，是姐弟之间的借贷往来，F区人民检察院遂作出《变更起诉决定书》，将指控郑某受贿的金额由52万元降至37万元。这37万元是指：
1、2004年9月13日，张某赠送给张先生卖房款1万元。
辩护意见：这属于亲属间合法的赠与。
2、2005年1月26日至2007年4月6日，张某汇款5笔计14万元，其中：
（1）2005年1月26日汇款1万元；
（2）2005年7月22日汇款2万元；
（3）2005年12月21日汇款4万元；
（4）2006年4月17日汇款5万元；
（5）2007年4月6日汇款2万元。
郑某辩称，这是张某委托张先生用于照顾张某在北京上大学的儿子的费用，与郑某无关。
辩护意见：这14万元是亲属间正常的经济往来，不是受贿款。理由是：第一、张先生称，这些钱用在了外甥的生活费、补课费、购买电脑、给老师购买礼品等方面了；第二、张某的儿子称确实收到了舅舅给的生活费，舅舅为其买过笔记本电脑、支付过补课费；第三、张某的丈夫，即孩子的父亲杨先生作证称，张某给其第张先生汇过10多万元，委托张先生照顾在北京上大学的儿子。根据这些证据，不能认定这5笔汇款计14万元是郑某的受贿款。
3、2008年6月16日，张某汇款20万元。
据张某和张先生称，2008年，张某与其夫杨先生之间的感情陷入危机，张某为了给自己保存一些养老钱，日后到北京与儿子一起生活，背着杨先生转移了部分家庭收入，委托其弟张先生代为保管。虽后来张某与其夫杨先生恢复了感情，但因张某与其弟张先生之间还存在着一些其他债权债务尚未了结，这20万元也就始终保存在了郑某的账户上了。
辩护意见：虽然张某之夫杨先生不知道这件事，但是因为这属于张某的个人隐私，所以，这20万元也不能认定为郑某的受贿款。
4、2012年7月14日，张某汇款2万元。
张某辩称这是张某送给其侄女（即其第张先生与郑某的女儿）考上高中的贺礼和参加夏令营的费用。
辩护意见：这2万元属于亲属之间正常的亲情往来。
B市人民检察院第二分院当庭发表出庭意见为：郑某的行为构成受贿罪，一审判决认定有误，F区人民检察院的抗诉理由正确，但认定数额有误，应认定为受贿24万元。
这24万元中是指：张某以委托张先生照顾张某的儿子上大学的名义于2007年4月6日汇款2万元，张某以委托张先生代为保管的名义汇款20万元，张某以送给其侄女考上高中的贺礼和参加夏令营的名义汇款2万元。
三、针对为亲友非法牟利罪的辩护
辩护人从郑某在吉林某公司成为北京燕山分公司的供应商、采购价格以及采购比例三个方面，均没有为其谋取利益的角度，结合查明的案件事实和证据材料，进行了充分的论证。
在这部分，辩护人重点论述了吉林某公司在成为北京燕山分公司供应商方面与郑某的职务行为没有关系。
首先，从交易背景上看，吉林某公司首次与北京燕山分公司签订乙腈买卖合同的背景是北京燕山分公司紧急采购，郑某没有接受吉林某公司法定代表人张某的请托并利用职务之便为其谋取利益。
法律文书
因为北京燕山分公司2003年年初急需乙腈时无法联系到货源，郑某得知此事以后，抱着为北京燕山分公司解决困难的想法将其大姑姐张某的联系电话告诉了与其在同一办公室工作的采购员国某，让国某与张某联系，问问张某能否从吉化公司购买到乙腈，吉化公司的产品指标是否符合北京燕山分公司的要求。国某通过电话联系了张某，经张某联系货源并提供乙腈给北京燕山分公司，北京燕山分公司经先行分析检验合格后，才按紧急采购程序购货，解决了燃眉之急，保证了生产的正常进行。
……
从上述交易过程来看，两公司产生交易关系完全是正常的，毫无违法、违规之处。
其次，从郑某所任职务来看，其当时并不负责乙腈采购业务，没有利用职务之便为张某谋取利益的条件，不可能与张某之间形成职务上的请托关系。
再次，从动机上看，郑某并不是为了给吉林某公司谋取利益。
常言道，外举不避仇，内举不避亲。“推举人”的行为是否正当，一是看动机，二是看效果。在北京燕山分公司2003年乙腈采购货源紧张的背景下，全体采购人员均在积极寻找货源时，郑某因向其他采购人员提供乙腈的采购线索而提及自己的大姑姐张某，其并无不良动机，其目的是为了北京燕山分公司及时获得货源，其效果使得北京燕山分公司及时采购到了急需的乙腈，保障了生产经营的正常进行，没有丝毫可非难之处。如果将这种行为认定为动机不纯和非法，是无端猜忌，也是有悖于情理的。
在采购价格和采购数量方面，辩护人以确实、充分的证据为基础，论证了与同期另一家向北京燕山分公司供应同一种化工原料的供应商相比，吉林某公司均未获得特殊的利益。
此外，辩护人还论证了郑某“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品，使国家利益遭受重大损失”的事实不存在。
案件结果
B市第二中级人民法院认定，2007年3月至2013年1月，上诉人郑某担任北京燕山分公司物装中心三剂组组长期间，分三次收受张某给予的钱款计人民币24万元。
该院认为，上诉人郑某身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。原审判决认定郑某犯为亲友非法牟利罪的事实不清、定性有误，本院依法予以改判。该院依法撤销了一审判决，以上诉人郑某犯有非国家工作人员受贿罪，判处其有期徒刑二年。
典型意义
国有资本控股、参股的公司、企业是不是是国有公司、企业？在国有资本控股、参股的公司、企业中任职的人员，哪些是国家工作人员，哪些不是国家工作人员？划分的标准是什么？这些问题长期以来一直困扰着司法实践。虽然两高为此专门颁布了司法解释，最高人民法院通过批复、在其主办的刊物《刑事审判参考》上多次发表指导案例的形式，以期统一司法标准，但是，正如本案中一审人民法院和两级人民检察院那样，对这一问题仍有不同认识。对主体身份的不同认定，对于案件的定性以及对于被告人的量刑，均有巨大影响。本案二审人民法院采纳了辩护人关于犯罪主体的辩护意见，认定被告人郑某为非国家工作人员，对于今后对此类案件的正确认定，具有指导意义。
律师点评
这是一起争议很大的案件，在郑某的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪方面，均有很大争议。
郑某在北京燕山分公司工作，其丈夫的姐姐张某经营的公司是该公司的供应商，有一段时间，郑某的工作与两个公司的业务产生一定的交集，郑某是否利用职务便利为亲友谋取了非法利益？对此，我们认为，从郑某的职权范围和大小上看，其没有能力作出决策；从北京燕山分公司的采购流程上看，向谁采购、以什么价格采购、采购多少，均是通过逐级审批、集体研究决定的，具体业务均是严格按照采购计划办理的；与同期另一家供应商相比，张某经营的吉林某公司在供货价格、数量等方面，均无特殊之处。据此，我们认为，郑某没有利用职务便利为他人谋取利益。加之认定郑某的行为给国家利益造成重大损失的证据不足，因此，我们向二审法院提出了上诉人郑某的行为不构成为亲友非法牟利罪的辩护意见。
郑某之夫张先生与自己的姐姐张某通过郑某的银行账户进行经济交往，大部分是姐弟之间的借贷往来，小部分是亲属间基于亲情关系的赠与，还有一部分是姐姐委托弟弟办事的费用和代为保管的钱款，据姐弟二人讲，之所以通过郑某的银行账户进行交往，是为了增加张先生与郑某的家庭财务透明度，避免郑某产生误解。在这种情况下，能够认定是郑某收受了张某的财物吗？能够认定郑某非法收受了多少钱款？对于这些问题，在F区人民检察院内部反贪部门与公诉部门之间，在上下级检察院之间，在检察院与法院之间，在上下级法院之间，均有不同认识。虽然判决已经生效，郑某被以犯有非国家工作人员受贿罪判刑，但是，我们认为本案的定性仍有商榷的余地。
我们辩护的成功之处在于，最终说服了二审法院采纳了郑某不是国家工作人员的辩护意见，使二审法院既没有支持检察机关提出的郑某的行为构成受贿罪的抗诉意见，又撤销了一审法院作出的认定郑某犯有为亲友非法牟利罪的判决，有效地维护了委托人的合法权益。特别需要强调的是，本案的审判结果，对统一此类案件的认定标准具有借鉴和指导意义。