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2016年7月4日21时许，胡某、夏某某在某酒吧因琐事与一名客人发生口角，争吵过程中夏某某对该名客人实施殴打，胡某持刀欲砍该客人。被孙甲（酒吧负责人）及唐某某、于某等人阻止。后胡某向犯罪嫌疑人史某某挑衅，约其在某小区烧烤店见面准备斗殴。2016年7月5日0时许，孙甲、唐某某、于某伙同祁某、刘某某、朱某、于某某、孙乙，王某某等人携带红缨枪、砍刀等工具至某小区烧烤店，胡某也纠集杨某、夏某某持武士刀至约定地点。双方持械在烧烤店包间内斗殴。殴打过程中，造成胡某全身多处砍伤，谢某右眼被砍伤。后经鉴定，胡某、谢某的伤情均为重伤二级。

2016年7月13日，犯罪嫌疑人史某某被公安机关刑事拘留，同年8月13日经检察机关批准逮捕，2016年10月12日，公安机关以涉嫌聚众斗殴罪将犯罪嫌疑人史某某，及同案孙甲、唐某某等十五人一并移送审查起诉。

2017年2月，辩护人正式开始办理本案。接手案件后，辩护人发现，本案办理难度很大。一方面，此案涉案人员众多、被害人伤情严重，谢某右眼已基本失去视力，被害方情绪激动，双方十余人在公共场所持械聚众斗殴，在当地产生了恶劣的社会影响，检察机关已将史某某逮捕；另一方面，犯罪嫌疑人已经被羁押七个月，距离审查起诉的最终时间也仅剩二个半月的时间。这期间他一直坚称自己是无辜的，绝对没有实施起诉意见书中所称“指使”他人聚众斗殴的行为。其自己和其家属坚持必须做无罪辩护。

要么是可能判处六年以上的重刑，要么是无罪。辩护人的压力之大，可见一斑。

辩护人通过与当事人家属沟通、会见犯罪嫌疑人，初步确定了本案的关键事实在于：犯罪嫌疑人史某某在未出现在案发现场、未直接参与斗殴的情况下，是否具有“组织、指挥、策划他人斗殴”的行为。因为该行为是否存在，是决定其罪与非罪的关键情节。确定了本案的关键问题后，辩护人着重做了以下几方面工作：

一是查阅本案全部案卷材料，调取全部涉案视频，详细了解案件证据情况，仔细研读证据材料。二是多次会见犯罪嫌疑人，对证据的焦点问题与其进行核实，对其自己的主观明知予以确认；三是梳理关键情节的证据情况，从刑事案件的立案标准和定罪标准不同出发，对载卷证据是否可以形成完整的证明体系等角度进行全面、综合分析，认真排除合理怀疑，从主观和客观两方面阐述论证史某某的行为不构成聚众斗殴罪，并详细写入法律意见书。四是将法律意见书的内容与观点多次与检察机关承办人进行沟通，对证据未取到位之处，申请检察机关调取证据，阐述本案证据不足之处及如果起诉后将可能产生的证据更弱向的不利后果，争取检察机关承办人对辩护人证据分析观点的认同。

辩护人提出了史某某指挥他人进行聚众斗殴的犯罪事实不清、证据不足、应当依法作出不起诉决定的法律意见。最终，检察院采纳了辩护人的意见，以事实不清、证据不足为由，对史某某作出不起诉决定。

以下是部分法律文书。

关于史某某涉嫌聚众斗殴一案的法律意见书(节选)

辩护人认为，犯罪嫌疑人史某某涉嫌聚众斗殴罪，事实不清、证据不足。理由如下：

一、认定史某某与胡某相约在某小区烧烤见面准备斗殴的证据不足。

首先，史某某是被动接听电话，是胡某主动打电话进行挑衅。在应对胡某的言语挑衅过程中，因为对方的刺激说出一些“狠话”，是人之常情。其次，在史某某接听电话的过程中，史某某具体说了什么内容，是否包含相约见面准备斗殴的内容，现有证据无法证实。史某某自己的供述中不认可自己说过任何可能引起他人产生歧义的言语，部分同案犯和对方行为人的供述，不能相互印证，也没有其他客观证据证实。第三，即使真如有些证人称史某某讲过：“你在那？你等着”之类的话语，也无法认定，上述语言就意味着起诉意见书中认定的史某某有“相约在某小区烧烤见面准备斗殴”的刑法上的意思表示。因为刑法上的意思表示必须通过具体的客观行为才能反映出来。本案中，史某某后面没有任何具体行为，公安机关如何就直接推断其有“相约在某小区烧烤见面准备斗殴”的意思表示呢？第四，刑法不可能处罚“言语犯”或“思想犯”，怎么说、怎么想不属于刑法规制的范围。如果行为人没有具体的严重危害社会的行为，不能仅依据行为人在被他人挑衅时愤怒状态下的只言片语来认定其犯罪行为，更不能因为挑衅者、旁听者对电话内容的误解、曲解、判断或分析来认定史某某有所谓犯罪行为。上述认定方式，均有主观归罪之嫌。

二、认定史某某指挥其他嫌疑人参与斗殴的证据不足。

起诉意见书对史某某的犯罪行为，描述为“指挥”。辩护人认为，没有任何证据能够证实，史某某有“指挥”行为。

首先，指挥是一种积极的作为行为，包括策划、安排、组织、领导等行为。从所有的证据看，没有一项证据证实，史某某有通过明示或暗示的作为行为，指挥、组织、要求孙甲等人进行持械聚众斗殴。其次，指挥不可能是一种不作为的行为。即使如个别案犯所言，史某某真的看到了孙甲等人拿刀出去而未阻止，也无法成立刑法上的不作为犯罪。因为不作为犯罪的成立需要严格的条件，必须有法定义务、职务义务或先前行为引发的义务，才可能产生不作为犯罪。聚众斗殴的指挥者不能通过不作为构成犯罪，这是基本常识，而且史某某也没有义务责任必须阻止他们去聚众斗殴，从这两点看，仅凭史某某“看到”后没阻止，就认定他是组织者，不仅于法无据，也不符合事实。第三，单就史某某是否真正“看到了”孙甲等人拿刀出去这一事实，仍存在证据不足的情况。史某某坚称，因自己当时一直沉浸在与胡某电话争吵的愤怒情绪中，脑子里只想着为什么对方这样做等问题，并没有意识到周围发生了什么事情，这在心理学上是一种正常现象。加之其当时身体朝向北方，门的方向在西方，门可能被关上，在这种情形下，不能确定史某某确实看到了门外当时发生的情况。这种辩解是自始至终的，辩护人认为，该辩解具有一定合理性，并非无理狡辩，应当予以采信；第四，有同案犯称，史某某“看到了”，但并未有效证据证明。“看见”与否，是一种主观判断，只有当事人才能说清，史某某当时与他们既没有言语交流，也没有其他沟通，仅凭史某某有脸朝向门的可能性，就认为他一定“看见”了，不符合客观事实和科学常识。根据刑事诉讼法的证据规则，证人只能对其亲身经历的客观事实作证，证人的判断、分析、推论等，都不能作为刑法上的证据使用。

三、本案不排除是由孙甲组织指挥的可能性。

首先，孙甲是酒吧的负责人，对酒吧的经营和秩序都有维护责任；其次，胡某等人案发当晚9点多来酒吧闹事，正是孙甲等人将其劝离，孙甲有对胡某的不满情绪；第三，孙甲在其前期供述中，及其他同案犯罪嫌疑人多人多次均供述，是孙甲叫他们去的，也是孙甲叫他们带东西的；第四，最重要的一点，案发之前，胡某不仅打电话向史某某挑衅，更是打了几个电话向孙甲挑衅，孙甲在接到电话后，才组织其他人一起去聚众斗殴。

综上，辩护人认为，从现有证据无法证实史某某有指挥他人进行聚众斗殴的犯罪事实。本案事实不清、证据不足，应当依据相关法律，对史某某作出不起诉决定。

实践中，犯罪嫌疑人被检察机关批捕后，再由同一检察机关做出存疑不起诉的情况是非常罕见的。就检察机关而言，必须有实事求是、敢于纠错的勇气；就辩护人而言，必须有业务精进、技艺高超的底气。

刑事诉讼的过程是围绕着证据展开的，本案是一起具有典型意义的、运用证据规则和证据分析方法，取得阶段性成果的典型案例。辩护人通过仔细研读分析案件的证据材料，紧扣关键事实的证据，进行严密的逻辑分析、层层递进证明方式，阐述了犯罪嫌疑人构成犯罪的事实不清，证据不足这一主要观点。

根据《刑事诉讼法》的相关规定，从犯罪嫌疑人被移送审查起诉之日起，律师可以以辩护人的身份参与到诉讼中来。辩护律师在审查起诉阶段虽然也享有一定的诉讼权利，但与侦查机关相比，无论在物质技术力量上还是法律上的职权或诉讼权利，均处于弱势地位。由于辩护律师调查取证难、辩护意见被采纳难普遍存在，个别犯罪嫌疑人及家属对律师参与刑事诉讼，特别是参与审查起诉阶段是否能够发挥作用和起到的实际效果缺乏信心。

但实践中，律师的辩护意见在审查起诉阶段检察院往往会予以重视，会找犯罪嫌疑人核实，甚至找证人调查。为什么会这样？一方面核实事实是他们的职责；另一方面，审查起诉阶段，检察官从角色上还没转换成公诉人，与律师还没转变为完全对抗状态，因而律师的辩护意见是受到欢迎的，这有利于他们的工作。所以律师应当重视审查起诉阶段特有的辩护策略的研究与运用。通过运用适当的辩护策略，结合侦查机关的起诉意见书指控认定的事实和相关证据，充分运用证明标准，提出辩护意见，维护犯罪嫌疑人的合法权益。在审查起诉阶段使自己的辩护意见对检察院的决定产生实质影响，维护犯罪嫌疑人合法权益。

孙子兵法说，上策伐谋。审查起诉阶段，是起诉的罪名和事实的形成过程，是“谋”的形成过程。如果在审查起诉阶段，律师能够依法依事实改变或减少起诉事实，或为犯罪嫌疑人争取到一个比较轻的罪名，或争取到法定从轻减轻的量刑情节，则一方面可能减少冤假错案的发生和形成，另一方面也为审判阶段律师辩护的成功提供了有力的支持。律师的辩护也起到了伐“谋”的胜利。