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司机疑帮金融大佬“走私”黄金44公斤案之无罪辩护解析

晏山嵘-盈科深圳 盈科法律微观 

近日,在深圳某口岸出境车道,海关查获一起特大个人黄金走私案。据早前海关发布消息称,这是一起一位港籍司机利用港、深两地牌照小客车藏匿走私黄金出境案。“其涉案数额之巨是近年来罕见的,很难想象一个人会在车上藏匿如此多的金砖。”更令人惊讶的是,这批金砖的真正主人和其走私出境的目的。据传,该批黄金的真正主人或与纵横国内资本市场数十年的某券商大佬有关,但随后遭该大佬所在公司否认。


7月3日傍晚,海关关员在口岸对1辆前往香港的两地牌小客车例行检查时发现,司机神情非常慌张,这引起了关员的注意。“小车司机在等待时,注意力不集中,对工作人员询问答非所问,不是特别的愿意配合,有意的在拖延时间。”一位当值关员透露称,其后,该小车司机不停跟检查人员讨要水喝,一会说要打电话,一会又说要取东西,以转移关员注意力。  


海关人员对小客车进行了结构检查,表面看不出任何异样的车内,实际却另有乾坤。当海关人员检查到驾驶位中央的扶手处,发现该处有明显的改装的痕迹——在扶手储物箱下面被加了一道有特质的隔板。


随后,海关人员使用工具撬开该处隔板发现,下面被改装成了一个特别大的储藏箱,关员从里面掏出44块金砖,单个重量为1kg。按市场价计算,该批金砖价值近1500万元。面对这堆黄金,该司机对自己的事实供认不讳。


目前,该名司机已被刑事拘留,案件移送海关缉私部门作进一步侦办。普遍认为,根据《刑法》第151条规定,走私国家禁止出口的黄金,本案可构成走私贵重金属罪,应追究刑事责任。


那么,本案还有无罪辩护空间吗?


【无罪辩护策略】海关事务专业律师在经深入研究之后,认为该案能否定罪是很有疑问的。由此,我们提出以下无罪辩护策略:



1

首先,本案金砖是禁止出口的吗?



关于涉案黄金的商品属性问题,我们认为应着重考察三个时期对个人携带黄金及其制品出境的不同要求:第一个时期,限制时期。在《行政许可法》及其配套规定颁行前,个人携带黄金及其制品,按照《金银管理条例》等规定,一般均需事先获得中国人民银行总行或其授权的分支机构出具的准许证或批件,在通关时应主动向海关申报并交验;第二个时期,兼容时期。根据2004年《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第217项明确,“个人携带黄金及其制品进出境审批”属行政许可项目,由中国人民银行负责。我们认为,这时期就属于限制类与许可类商品兼容的时期,行为人除了要符合此前的规定要求,还必须符合《行政许可法》及其配套规定的要求;第三个时期,自由时期。2014年10月,国务院发布《关于取消和下放一批行政审批项目的决定》,根据该决定之附件《国务院关于取消和下放管理层级的行政审批项目目录》第3项明确,取消“个人携带黄金及其制品进出境审批”这一行政许可项目。据此,个人携带黄金及其制品出境就不属于限制类商品了,而属普通物品,且不涉税,因此,只需要符合《海关法》等规定关于普通物品出境的各项要求即可。


虽然有了前述关于取消审批项目的规定,但并不代表个人可以随意携带黄金及其制品进出境了,仍有三种情形例外:第一种情形,个人因公益事业捐赠进口黄金及黄金制品的,应当依法办理《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》;第二种情形,个人采取“客带货”的方式帮单位携带货物类的黄金及黄金制品通关的,一般亦应遵循《黄金及其制品进出口管理商品目录》依法办理上述准许证;第三种情形,个人携带的黄金如果超出自用、合理数量,将被视为货物。一旦被认定为货物,一般也是需按前述要求办理相关准许证的。不过,由于黄金及其制品具有一定特殊性,涉及重大财产权益,因此,我们认为,不宜采取“视为货物”的推定模式,而应采取“证明为货物”的严格证明模式。如果本案司机具有上述三种情形中的任意一种,则需注意考察相应的证据要求及证明标准。


综上,本案中不存在“国家禁止出口的”黄金,仅可能涉及限制类的黄金或自由类的黄金(具体要考察在案证据),而且,最大可能是自由类的黄金。我们认为,《刑法》第151条规定的“禁止出口”宜理解为“属性禁止”,而非“行为禁止”;



2

其次,本案金砖是否属于《刑法》规定的“黄金”?



“黄金”与“黄金制品”其实不是同一个法律概念。根据《黄金及黄金制品进出口管理办法》第2条规定,“黄金”是指未锻造金,“黄金制品”是指半制成金和金制成品等。两者并列表述,内涵外延均有差别。而本案司机所携带的均为金砖,也就是“黄金制品”,而非“黄金”。撇开外观、工艺等方面不同之外,“黄金”与“黄金制品”的区别主要有三点:第一,是否有价值增值不同。前者一般没有价值增值,而后者有,甚至有时候人工增值部分超过黄金本身的价值,对金饰来说尤其如此;第二,价值是否受外形、工艺等因素的影响不同。前者一般不受影响或受影响不大,而后者受影响很大,如果属残件则价值贬损更甚,乃至人工增殖部分可能全部贬损掉;第三,与其他类别货物的兼容性不同。前者几乎没有什么兼容性,但后者具有很强的兼容性,比如一件古代流传下来的黄金制品还可能同时为一件文物。回到走私犯罪的司法实践,“珍贵动物”与“珍贵动物制品”就不是一个概念,“珍稀植物”与“珍稀植物制品”也不是一个概念,“保税原材料”与“保税制成品”同样不是一个概念。而且,《刑法》第151条第2款规定还特意区分了“珍贵动物”“及其制品”这两种商品,也就是说同一个法律、同一个条款是注意到了这一问题的,因此不存在说不同法律之间可能出现体系性不一致或协调性差的问题。同时,走私犯罪是典型的行政犯或法定犯,其中的专业术语的含义及商品属性要求等均源于行政法,就这些问题,《刑法》应尊重行政法——《黄金及黄金制品进出口管理办法》等规定。因此,我们认为,本案司机所携物品为“黄金制品”,而非《刑法》第151条第2款规定的“黄金”;



3

最后,如何看本案司机的“藏匿”行为?



《海关行政处罚实施条例》第7条规定了“藏匿”可以成为走私的行为方式,同时这一方式还可征表行为人的主观故意。同时根据两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号)第5条第2款第(2)项规定,用“特制的设备或者运输工具”走私货物、物品的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外。


我们认为,使用车载储物格可分为以下三种情形:

第一种,加装储物格。司法实践中称之为加装暗格,如黄某强走私普通货物案(广东省深圳中院(2012)深中法刑二初字第16号《刑事判决书》)中,黄某强在车辆油缸处加装特制暗格,在其中藏匿的用黑色塑料袋包装好的内存条66包以及用包装盒包装好的U盘4盒,被海关现场查获。


第二种,改装储物格。司法实践中称之为改装暗格,如林某民走私贵重金属案(广东省深圳中院(2016)粤03刑初633号《刑事判决书》)中,海关对林某民驾驶的车辆进行查验,机检发现有可疑后转人工查验,在车厢内发现非法加装焊板夹层一层,形成夹层暗格,并查获银砖66块。


第三种,现用储物格。也即利用车体出厂时固有的储物空间来走私货物、物品,如李某走私普通货物案(广东省深圳中院(2014)深中法刑二初字第60号《刑事判决书》)中,经海关现场查验,在涉案大客车中后部过道下方的固有空间中查获藏匿的Apple牌iPadAir平板电脑396台。这些电脑都藏匿在车头往后面数的第一个孔洞中,在孔洞的底部有两块钢板,自然形成了一个可以存放货物的空间。


我们认为,使用储物格要构成“藏匿”,应符合以下三个特征:一是隐蔽性,比如打开一个固有储物盒盖子之后,发现里面又加装了隔层;二是迷惑性,如表面上看似正常的车厢过道,但其中有一块稍一用力便可扳开,其下有一个储物空间。这种情形表面上看并无遮盖,也不隐蔽;三是专门性。要认定为“暗格”藏匿的,就必须使用了“特制的设备”。也即,这种设备或“暗格”必须是专门用于走私而设置的。


由此来看,存在加装、改装、现用储物格这三种情形的是否一概构成“藏匿”呢?我们认为是不一定的,至少有以下三种情形可以例外:第一,有证据证明当事人确属被蒙骗或确实不知情的除外;第二,有证据证明当事人这么做是为了防止被抢被盗的情形除外;第三,利用固有储物格的情形,如果是众所周知的正常储物空间(上述第三个案例就不属于众所周知的空间),如本案中驾驶位中央扶手处的储物箱,若未经任何改装加装或不具有走私设备之专属性,即便放了东西在内,也不能认为就是“藏匿”。对于改装甚至加装的储物格,如果位置在车厢内毫不隐蔽及迷惑、显而易见之处,之前也是为了方便放其他行李而设置的,如座椅后背加了个篮子,无论其是否具有密封性,均不能认为构成“藏匿”。当然,本案是否存在这些例外情形,还需进一步考察在案证据。

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