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安徽省芜湖市镜湖区人民法院一审判决认定，2011年6月至7月，被告人单某在担任江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司（以下简称二建芜湖分公司）副总经理期间，利用职务上的便利，以工程资金周转为由，擅自以二建芜湖分公司的名义，分别向程某某借款200万元（实际到账161万元），向马某某借款300万元（实际到账284万元），并向二人出具了加盖二建芜湖分公司公章的借款协议。程某某、马某某将445万元转账到二建芜湖分公司的账户，后被告人单某在未征得江苏某某二建集团有限公司同意的情况下，将上述款项中240余万元用于自己承包的工程及偿还个人因工程产生的债务。

一审法院认为，单某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金245万余元，数额较大，故判决被告人单某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。被告人单某不服一审判决，认为自己的行为不构成犯罪，向芜湖市中级人民法院提起上诉。

笔者奚玮和胡忠义律师接受本案上诉人单某的委托，担任其二审辩护人。

本案二审审理中，出庭支持公诉的检察员同意一审判决意见，认为单某挪用了属于单位的资金，构成挪用单位资金罪；奚玮和胡忠义律师则认为在案证据不足以认定单某主观上有明知是单位资金而非法使用的直接故意，不能认定单某构成挪用资金罪。

根据我国《刑法》第二百七十二条第一款之规定，挪用资金罪是指“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的行为。构成本罪要有两个基本要件：第一，必须是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利”；第二，必须存在“故意挪用本单位资金”的事实，二者缺一不可。

（一）单某不是江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司的工作人员

1、单某是案涉“芜湖某某镜湖某某项目第4-1地块和5-2地块六栋楼房地块”的实际施工人，也就是建筑行业俗称的“包工头”

根据卷内上海某某建筑工程有限公司合肥分公司（以下简称某某建筑合肥分公司）于2015年5月13日出具的《关于单某在我公司内部承包建筑施工的情况说明》、汇款单等证据，单某在本案所涉及的建设项目中，实际上是以个人名义取得了芜湖某某镜湖某某项目第4-1地块和5-2地块六栋楼房的承包权，也就是成为了俗称的“包工头”。这是其自2009年以来通过某某建筑合肥分公司承包工程而取得的实际地位和真实身份，本来与案涉的某某二建芜湖分公司没有任何关系，但由于我国建筑法律的相关规定和建筑市场特有的混乱现象，“包工头”不挂靠一家公司是难以开展相应业务的，也是难以取信于人的，故“包工头”取得工程前后，是需要挂靠一家有实力、有口碑的建筑公司的。挂靠后，以该公司的名义设立项目部，再以项目部名义从事施工和对外进行往来，这种“拉大旗作虎皮”的现象已经成为一种常态，司法部门也清楚此类现象的存在，故在司法实践中，将实际施工人也视为了诉讼的主体，此类民事判决俯拾皆是。我们研究本案，不能不考虑这一基本事实，不能不考虑单某这一真实的身份。

就案涉项目而言，单某也曾实际挂靠某某二建南京分公司、某某二建芜湖分公司和某某三建集团公司。但无论怎样挂靠，单某的实际身份仍然是芜湖某某镜湖某某项目第4-1地块和5-2地块六栋楼房实际施工人，这是单某的真实、唯一的身份。

2、单某与某某二建芜湖分公司之间属于挂靠关系

根据本案经审理查明且各方均予以认可的事实，某某二建芜湖分公司对单某个人承包的芜湖某某镜湖某某项目并未实际投资也没有其他任何方式上的支持，仅是许可单某以其名义设立项目部，单某的项目与某某二建芜湖分公司之间的关系仅体现按照行业惯例由单某向某某二建芜湖分公司上缴一定的管理费，也就是通常所称的“挂靠”关系。

由于某某二建芜湖分公司的负责人季某某与单某之间就挂靠的某某项目存在着合伙关系，单某的项目部与某某二建芜湖分公司之间并没有签订书面的挂靠协议，但不能就因此而否定双方之间存在事实上的挂靠关系，是否具备书面挂靠协议并不是判断挂靠关系是否存在的唯一标准。根据庭审查明的事实，某某二建认可的单某承包的某某包装厂建设项目也是挂靠某某二建芜湖分公司，也没有签订挂靠协议；以某某二建芜湖分公司名义承接的某某荷塘月色住宅小区也是由实际施工人谢某某挂靠该公司而承包的，由谢某某向公司缴纳相应工程管理费，而荷塘月色的住宅小区工程也并未签订书面挂靠合同，这也进一步印证了挂靠某某二建芜湖分公司未必签订书面协议。

虽然某某二建及其芜湖分公司竭力否认与单某的挂靠关系，但在单某以某某二建芜湖分公司名义与上海某某物资有限公司于2010年10月20日签订的《产品购销合同》文本上，某某二建芜湖分公司及某某二建均为合同当事人，且某某二建在“担保人”栏内加盖了公章并且特别注明“本合同担保金额为人民币陆佰万元”，合同中也出现了“由乙方承建的芜湖某某5—2地块”内容，而合同中的乙方就是某某二建芜湖分公司；同时该合同中明确约定买卖钢材的数量为八千吨、交货地点为“芜湖某某镜湖某某5-2地块”。作为成立于1998年、注册资本高达三个多亿的大型建筑企业，某某二建在如此重要的合同上加盖公司印章的行为应当是极为慎重的，此证据足以证明某某二建及其芜湖分公司均知情并同意单某以某某二建芜湖分公司名义承包芜湖某某镜湖某某5—2地块项目的。另外，与单某实际施工的芜湖某某镜湖某某项目相关的2011年6月23日由某某二建南京分公司汇入上海某某物资有限公司130万元的徽商银行业务委托书上有某某二建董事长肖某某印章、2011年6月24日由某某二建南京分公司汇入单某之父单某某的31万元的转账支票上也有肖某某印章等事实，也能够推定某某二建对单某以某某二建芜湖分公司名义承包芜湖某某镜湖某某项目应当是知情并同意的。

在公安机关补充侦查时获得的某某二建芜湖分公司的会计季某的证人证言中，也证明季某的工资和某某二建芜湖分公司开支的款项也是由单某的项目部负责根据凭证报销，如果不存在挂靠关系，单某不可能承担某某二建芜湖分公司的费用，就此事实，我们也可以理解为实际上单某也在向某某二建芜湖分公司支付挂靠费用，仅是尚未明确具体数额而已。

本案挂靠并非典型的挂靠关系。作为典型的挂靠，应当是单某直接挂靠某某建筑合肥分公司，以该公司的名义开展对外活动，但由于该公司禁止分包人进行挂靠，故在对外开展经营活动时，单某不得不依托其他建筑公司，故出现本案中的挂靠某某二建南京分公司、芜湖分公司。

以上事实，足以认定，单某作为“包工头”，实际上是挂靠到某某二建芜湖分公司并以该公司的名义对外开展业务往来的。

3、从劳动关系和劳务关系方面分析，单某不是某某二建芜湖分公司的工作人员

首先，单某个人与某某二建芜湖分公司并未签订劳动合同，未实际上接受某某二建芜湖分公司的管理、指挥与监督，未领取过工资或者其他报酬，未纳入该公司的生产组织体系中从事相关工作，更未在某某二建芜湖分公司指定的工作时间、工作场所工作并受该公司决定或者控制，完全不符合劳动关系的特点。

第二，无论单某是否被选举或者被任命过“副总经理”职务，事实上单某并未在芜湖分公司行使任何“副总经理”之权利，芜湖分公司也并未赋予其特定职责和权利，既没有人事权，也没有管理、调配、使用、经手本单位资金等资源的便利条件。在庭审中，出庭检察员也对事实劳动关系进行了分析，但其分析意见也恰恰说明了单某并未与某某二建芜湖分公司之间成立事实劳动关系。

根据卷内证据，某某二建芜湖分公司的负责人为季某某，会计为季某某的侄子季某，显而易见，在此种架构下，即便单某是“副总经理”，其也无法“利用职务之便”挪用单位资金用于个人使用，作为常人，我们无法想象，在实际上作为仅有两三名工作人员的某某二建芜湖分公司的财务人员，作为季某某的侄子，在没有取得季某某同意的情况下，季某会按照单某的指示多次、频繁将大量款项转到单某擅自指定的账户上。我们只能推定两种可能，一是季某某给予了季某明确的同意转账的指示，二是单某作为挂靠的主体，其有权处分属于自己的款项。我们在考虑行为主体是否是企业工作人员、是否利用职务之便时，除考虑形式要件外，更要考虑实质要件。在本案中，要着重考虑单某所谓的“挪用资金”的行为是否属于“利用职务之便”。

综上所述，笔者认为，单某仅是芜湖某某镜湖某某项目第4-1地块和5-2地块六栋楼房和9号地块的实际施工人，其与某某二建芜湖分公司之间仅是挂靠关系，无论单某是否被任命为副总经理，其均不是该公司的工作人员，更无法利用职务之便挪用本单位资金，单某不符合挪用资金罪所要求的主体条件。

（二）客观上，案涉资金不属于某某二建芜湖分公司的资金；主观上，单某也不认为该资金属于单位的资金，没有挪用资金的犯罪故意

1、案涉资金并非某某二建集团芜湖分公司的资金

根据挪用资金罪的犯罪构成理论，该罪的犯罪对象，必须是本单位所有的资金，否则行为人就不构成本罪。

根据单某的供述以及证人程某某、马某某的证言可以证明，单某最初是以个人名义进行借款，在二人明确表示不愿意借给个人而可以借给芜湖分公司的情况下，单某才以公司名义向二人出具了借款协议，其行为实质是单某个人借用了芜湖分公司名义对外借款，所借款项也是由自己负责偿还。考虑该款的借款用途、偿还情况、挂靠情节以及某某二建芜湖分公司负责人季某某不认可借款行为等事实，该款虽然进入了某某二建芜湖分公司的账户，其性质类似于“暂存”行为，不能认定该款属于单位的资金。单某转走自己借来并由自己负责偿还的用于特定用途的款项，并未侵害某某二建芜湖分公司的资金使用权，当然不构成挪用资金罪。

2、单某在主观上并没有挪用资金的犯罪故意

挪用资金罪是故意犯罪且属于直接故意，行为人主观上必须有挪用单位资金的犯罪故意，即明知是单位的资金而予以挪用，而将单位资金误认为是自己的资金而使用则不构成本罪。纵观本案证据，不仅不能证明单某有挪用单位资金的故意，而且能够证明其没有挪用资金的犯罪故意：

第一，如前所述，根据单某的供述以及程某某和马某某的证言可以看出，单某最初是以个人名义找程某某和马某某借款的，在这二人提出不会借给个人以后单某才以公司名义向二人出具了借款协议，而且，实际出借的资金还直接扣除了单某个人原项目部拖欠的款项，这个事实完全能够证明单某主观上是个人借款，这和单某供述以公司名义借款并向公司出具借条可以相互印证。

第二，认定单某是否具有挪用本单位资金还有一个重要事实是看单某从芜湖分公司账上转走的数额。根据卷内相关的转账凭证和单某的供述、季某的证言，可以看出，单某在向程某某和马某某借款以后，其在公司账上转走的数额就是向这两人借款的实际数额，从中可以推断单某当时的主观心理状态，如果单某有挪用资金的主观故意，应当会将公司账上存款全部转走用于自己的项目，而事实上其转走的仅限于其借来的两笔钱。

第三，单某将汇入公司的欠款打入自己个人账户是通过公司财务人员季某操作的，并且向公司出具了借条。虽然季某否认出具借条以及得到季某某确认这一事实，但季某作为该公司的财务负责人、季某某的侄子，其分三次隔月将数百万元巨款分别转到了自己的卡上后又转到了单某账户上，中间没有任何审批手续、没向公司领导进行任何汇报明显不符合常识，从这一事实来看，单某关于出具过借条、履行过借款手续以及季某某明知此事的供述更具有合理性。

退一万步讲，即便将单某个人借来的专门用于自己投资的芜湖某某镜湖某某项目资金认定为某某二建芜湖分公司的单位资金，但由于在单某看来，该资金属于自己借来的资金，由自己负责偿还，其转入自己的账户也是不构成挪用资金罪的，原因在于挪用资金罪属于故意犯罪，即在主观上必须明知是单位的资金而挪用，而就本案而言，单某一直认为该资金属于自己的资金，即便存在认识错误，也不符合本罪的主观要件。

综上所述，单某不存在“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的行为，不构成挪用资金罪。

（三）本案系民事纠纷，从刑法谦抑性的原则出发，不宜按照犯罪处理

根据刑法的谦抑性原则，“应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。作为国家保护法益和维持秩序的最后手段，刑法的适用范围必须得到严格地限制。当刑法过多地介入本应属于民事法律调整的领域，其结果必然导致自由市场的衰落和法治的崩坏。现代的司法理念是，凡是能够用民事和行政的手段解决的问题，就不宜用刑罚的方式解决。纵观本案，某某二建公司之所以向公安机关报案，是由于单某以某某二建芜湖分公司借款不能偿还而被诉至法院后，为了切割与单某的关系否认借款事实的存在而按照刑事案件报案的。事实上，本案并不复杂，由于单某并不否认其个人借款事实和性质并表示愿意偿还，本案可以通过调解的方式解决或通过某某二建向单某进行追偿的方式解决，完全没有必要启动刑事诉讼程序。

综上，笔者认为，单某与江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司之间是一种挂靠关系，单某并非该公司工作人员，未利用职务上的便利挪用本单位资金，不符合挪用资金罪的主体要件；单某从某某二建芜湖分公司账户上向个人账户转入的资金不属于单位资金，即便视同单位资金，由于单某认为该资金属于自己的资金，其转到个人账户中也不构成挪用单位资金罪。

芜湖市中级人民法院在本案公开开庭审理后，经审判委员会讨论决定，撤销了原审判决，支持了上诉人单某和笔者的意见，认定单某不构成挪用单位资金罪。